【2023年4月·贵州省贵阳市法院书记员】甲为乙公司技术员，负责开发防火材料专利。在研发成功前，甲于2013年7月被丙公司高薪挖走。甲在入职丙公司2个月即2013年9月即研制成功。当年10月，丙公司将该技术申请发明专利。2015年1月，丙公司获得专利权。同年3月，丙公司发现丁公司未经许可一直以该专利制造产品并销售，遂起诉主张赔偿。诉讼中，丁公司抗辩称，该技术在申请专利前已经属于现有技术。下列说法不正确的是（ ）。

A、因该发明为甲入职丙公司后完成，故丙公司享有专利申请权

B、若丁公司不知道该技术已由丙公司申请专利，无须承担赔偿责任

C、若丁公司认为该技术属于现有技术，应向人民法院提起专利权无效的反诉

D、若专利权被宣告无效，对人民法院已经作出的生效判决不具有溯及力

【答案】ABCD

【解析】A项，《合同法》第326条规定，职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。职务技术成果是指执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。《技术合同解释》第2条规定，合同法第三百二十六条第二款所称“执行法人或者其他组织的工作任务”包括：①履行法人或者其他组织的岗位职责或者承担其交付的其他技术开发任务；②离职后一年内继续从事与其原所在法人或者其他组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，但法律、行政法规另有规定的除外。本题中，甲虽在入职丙公司后研制成功，但发生于从乙公司离职一年之内，故该发明创作仍为乙公司的职务技术成果，由乙公司享有专利申请权。B项，《专利法》第11条第1款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本题中，即使丁公司不知道该技术已由丙公司申请专利而制造专利产品的，仍构成侵权。第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。故善意销售者才无须承担赔偿责任，而“善意”制造者无权援引该抗辩。C项，《专利法》第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。由此可见，被控侵权人既可以该技术属于现有技术为由请求专利评审委员会宣布该专利权无效，也可以不宣告无效而仅在个案中主张现有技术抗辩。D项，《专利法》第47条第1、2款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。本题中，若专利权被宣告无效，对人民法院已经作出并已执行的判决才不具有溯及力。若判决已生效但尚未执行，则专利权无效的判决对其有追溯力。故选ABCD。