法律知识之行政法及行政诉讼法
行政法及行政诉讼法部分
法律是公务员考试公基科目的重点,而行政法及行政诉讼法又是法律的重点,这样重中之重的内容务必要精确掌握。
行政许可法
本法的常见考点在于行政许可的设定、听证程序、行政许可的撤回、变更、撤销、注销等知识点。
【重点法条】
第二条 本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请(依申请),经依法审查,准予其从事特定活动的行为。
第三条 行政许可的设定和实施,适用本法。
有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。(权属登记也不属行政许可)
【意思分解】
特别注意第3条第二款规定的不适用行政许可法的情形。把握该问题,注意从以下两方面:一是其他机关不限于行政机关;“事业单位”必须是受其“直接管理”,比如教育部对中国人民大学。二是涉及的事限于“人事、财务、外事等事项”。
【真题回顾】
(2008年安徽真题)
89、下列不属于行政许可法调整范围的是( C )。
A 老王下岗后自谋出路,想自己开一个小饭馆,于是向工商局提出申请,工商局经审查,发给了老王营业执照
B 公安交通部门根据李某的申请,发给李某驾驶执照
C 某大学希望上级教育主管部门拨款对学校扩建,上级教育主管部门对其申请予以审批
D 进出口食品检疫机关,对某公司的出口食品鉴定后,贴上检疫标签
【重点法条】
第十二条 下列事项可以设定行政许可:
…………(略)
第十三条 本法第十二条所列事项,通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:
(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;
(二)市场竞争机制能够有效调节的;
(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;
(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
第十四条 本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。
必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。
第十五条 本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
【快捷记忆】法律法规院决定,省章许可临时性。
第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。
第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。
【意思分解】:
第十四、十五、十七条实际是表达的是这样的意思:
1、法律可以设定行政许可。
2、尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。
3、尚未制定法律、行政法规的,必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。
4、尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;
5、尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,必要时,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。(只能是临时性的)临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
此外要注意:
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章:不得设定应当由国家统一确定的资格、资质;不得设定企业等组织的设立登记及其前置性行政许可;不得限制其他地区的企业或个人或者企业到本地区经营;不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
【真题回顾】
(2007年国考真题)
100、下列规范性文件中不得设定行政许可的是( B )。
A.法律 B.县级政府的决定 C.行政法规 D.地方性法规
【重点法条】
第二十四条 行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
第二十五条 经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。
【意思分解】根据本法第24条,委托实施行政许可,仅可委托给其他行政机关,不可委托给非行政机关的组织或机构。
根据本法第25条,集中行使行政许可权,国务院不享有直接决定权,国务院仅享有批准权。
注意与行政处罚相比较,委托实施行政处罚可以委托给依法成立的管理公共事务的事业组织,集中实施行政处罚,国务院可以直接决定,也可以授权省级人民政府决定。
【快捷记忆】罚可都可授权管,许可只托行机关。
【重点法条】
第二十九条 公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。
申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。
行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。
第三十二条 行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理;
(二)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
(三)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;
(四)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;
(五)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
【意思分解】
根据第32条的规定,行政机关受理行政许可必须满足以下条件:一是申请事项依法需要取得行政许可;二是申请事项依法属于行政机关职权范围;三是申请材料齐全,条例法定形式。
【重点法条】
第四十二条 除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长十日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。
依照本法第二十六条的规定,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过四十五日;四十五日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长十五日,并应当将延长期限的理由告知申请人。
【快捷记忆】
当二延十规律(办),统联集中四五延。
【真题回顾】
(2008年国考真题)
107.按照《律师法》规定,申请领取律师执业证书,司法行政机关应生自收到申请之日起30日内作出是否颁发的决定,而按照《行政许可法》的规定,行政机关一般应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。2004年7月初,张某向省司法厅申请领取律师执业证书,司法厅的正确做法是(A)
A.依据《律师法》,在30日内作出是否颁发的决定
B.依据《行政许可法》,在20日内作出是否颁发的决定
C.因法律关于期限的规定不一致,报请全国人大常委会裁决后再作决定
D.可以选择依据《律师法》或者《行政许可法》关于期限的规定作出决定
(注:此题出自2004年国家司法考试真题)
【重点法条】
第四十六条 法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。
第四十七条 行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的,行政机关应当在二十日内组织听证。
申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。
【快捷记忆】吾(五)在儿时(二十)就听证,还不承担(那)费用。
【重点法条】
第四十八条 听证按照下列程序进行:
(一)行政机关应当于举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告;
(二)听证应当公开举行;
(三)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避;
(四)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证;
(五)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。
行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。
【意思分解】
这些法条根据其涉及的利益关系规定,将行政许可事项分为4种类型:
1、仅涉及申请人利益的行政认可事项。行政机关仅听取申请人的陈述、申辩即可。
2、直接关系到他人重大利益的行政许可事项(本法第36条)。对此情形,行政机关负有告知、听取意见义务。
3、涉及公共利益的重大行政许可事项(本法条46条),对此种情形,行政机关应该向社会公告,并举行听证。该种情形下,听证是强制性的。
4、直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的行政许可事项(本法第47条),对此种情形,行政机关应当告知听证的权利:申请人、利害关系人可以要求听证。该种情形下,听证是任意性的,取决于当事人的申请。
就行政许可的听证程序的具体进行,注意与行政处罚的听证程序(《行政处罚法》第42条)进行区分:当事人提出听证申请的期限的要求不要(许可为5日,处罚为3日);当事人申请听证,行政机关举行听证的期限要求不同(许可为20日,处罚没有规定)
【重点法条】
第五十七条 有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
第五十八条 行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查,不得收取任何费用。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。
行政机关提供行政许可申请书格式文本,不得收费。
行政机关实施行政许可所需经费应当列入本行政机关的预算,由本级财政予以保障,按照批准的预算予以核拨。
【意思分解】本法第57条确立“许可受理在先”原则,第58条确立了“许可免费”原则,这两项原则均有“但书”规定。如《商标法》和《专利法》确立的均是“申请在先”原则。
【重点法条】
第六十九条 有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可:
(一)行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的;
(二)超越法定职权作出准予行政许可决定的;
(三)违反法定程序作出准予行政许可决定的;
(四)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的;
(五)依法可以撤销行政许可的其他情形。
被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销,依照前两款的规定撤销行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,不予撤销。
依照本条第一款的规定撤销行政许可,被许可人的合法权益受到损害的,行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的,被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。
【快捷记忆】滥玩越权程格件,应予撤销贿欺骗。公共利益重大害,不予撤销(不能办)
【意思分解】关于本法第69条;第1款规定的是“可以撤销行政许可”的情形,这些情形都是行政机关或其工作人员违法实施行政许可的情况。第2款规定的是“应当予以撤销”的情形,该情形仅限于被许可人违法。第3款规定的是“不予撤销”的情形,注意其中的“重大损害”字眼。第4款规定了行政许可被撤销后的法律后果。
【重点法条】
第七十条 有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:
(一)行政许可有效期届满未延续的;
(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;
(三)法人或者其他组织依法终止的;
(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;
(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;
(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
【快捷记忆】
期满未延死丧终,销回吊销抗无行。
【意思分解】
行政许可属于继续行为。行政许可存在,其效力即持续存在,行政许可地注消就是在法律上宣告其效力终止。行政许可效力终止影响对当事人的利益,因此必须具有法宝上事由才可办理注销手续。根据该条第6项,注销行政许可的情形仅能由法律、法规加以规定,规章无权规定。
【重点法条】
第七十八条 行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的,行政机关不予受理或者不予行政许可,并给予警告;行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在一年内不得再次申请该行政许可。(意义转化为“不要”)
【快捷记忆】
瞒假不理不可告,安康生命一不要
【重点法条】
第七十九条 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚;取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的,申请人在三年内不得再次申请该行政许可;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【快捷记忆】骗贿许可应处罚,安康生命三不发。
【真题回顾】
(2005年江苏真题A类案例分析第2题)
王某为开办食品厂,向县环保局申请排污许可,环保局于
根据《行政许可法》的规定,回答下面的问题:
66、关于行政许可的申请下列说法正确的有( BC )。
A申请人王某应当委托代理人提出行政许可申请
B王某的行政许可申请可以通过信函、电报和电子邮件等方式提出
C王某对其申请材料实质内容的真实性负责
D王某书面申请确有困难的,也可以口头申请
67、关于行政许可申请的受理,下列说法正确的有( ABCD )。
A如果王某的申请事项依法不需要取得行政许可的,县环保局应当拒绝受理
B如果王某的排污许可申请是向县卫生局提出,县卫生局应当即告知申请人不受理
C如果王某的排污许可申请材料存在可以当场更正的错误的,县环保局应当允许王某当场更正
D如果王某的排污许可申请材料不齐全或者不符合法定形式,县环保局应当当场或者在5日内一次告知王某需要补正的全部内容
68、关于行政许可的听证,下列说法正确的有( B )。
A听证应当公开举行,但依法要保密的除外
B县环保局应当根据听证笔录,作出行政许可决定
C申请人王某应当承担县环保局组织听证的费用
D申请人王某和要求听证的利害关系人承担县环保局组织听证的费用
69、关于行政许可听证的期限,下列说法正确的有( BCD )。
A申请人王某、利害关系人应当在被告知听证权利之日起3日内提出听证
B申请人、利害关系人提出听证申请后,县环保局应当在20日内组织听证
C行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时问、地点通知申请人、利害关系人
D县环保局举行听证所需时间,不计算在行政许可决定的法定期限内。
70、县环保局做出不予颁发排污许可的决定时,应当履行的义务是( ABC )。
A采用书面决定形式
B说明理由
C告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利
D告知申请人享有依法申请行政赔偿的权利
行政处罚法
本法常见考点包括行政处罚的种类及各种立法文件的设定权限、行政处罚的实施、行政处罚的适用、行政处罚的决定程序和行政处罚的执行等。另外《治安处罚法》的内容附于相关内容,便于联系掌握。
【重点法条】
第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。
【快捷记忆】没有依据不程序,行政处罚无效(力)
【重点法条】
第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。
设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。 第二十四条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
【意思分解】
以上几个条文关于行政处罚原则的规定,应予注意以下几方面:
1、处罚法定原则。
2、处罚公正、公开原则。
3、一事不再罚原则。该原则是指针对行政相对人的一个违法行为,不能给予多次处罚。其内容包括两个方面:第一,针对一个违法行为,不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚,具体包含两层意思,首先,针对一个违法行为,一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚;其次,针对一个违法行为,一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同一种类的处罚。依据第一层意思,比如按照某法规的规定,针对某企业的一个违法行为,工商行政管理机关作出了罚款的处罚后,技术监督部门不能再按此法规作出罚款处罚。依据第二层意思,比如针对某企业的一个违法行为工商行政管理机关按本部门规章作出处罚决定后,技术监督部门则不能根据其他规章作出罚款的决定。第24条的规定正是体现了一事不再罚原则的第一方面的内容。第二,违法行为构成犯罪的,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已实施了行政拘留的应当依法折抵相应的刑期;人民法院判处罚金时,行政机关已实施了罚款的,应折抵相应罚金。行政处罚与刑罚都是国家对违法行为的法律制裁,应采取折抵竞价方法。第28条的规定正是体现了一事不再罚原则的第二方面的内容。
4、处罚与教育相结合原则(第5条)。
5、保障权利原则。
【不要混淆】
针对一个违法行为,一个处罚主体或多个处罚主体根据不同法律规范作出非属同一种类的处罚,并不算违反一事不再罚原则。
【重点法条】
第八条 行政处罚的种类:
(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
【快捷记忆】
连接信息字成压韵口诀:警罚没停扣留他。 想像:因为架车违章,警察要罚款,那人没停,就扣留他了。
第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。
【意思分解】
不同立法文件的行政处罚设定权一直是考试的热点。行政处罚的设定权可包括创设权与规定权两个方面,创设权是指没有上位阶的法律规范对处罚加以规定的情况下自行规范处罚的权力;规定权是指上位阶法律规范已对处罚作出规定的前提下,作出进一步具体规范的权力。规定权受到已有法律规范的限制,不能超出已有规范所确定的处罚行为、种类和幅度等
1、法律的创设权。可创设一切行政处罚,且对限制人身自由的行政处罚拥有专属创设权(第9条)。
2、行政法规的创设权:除限制人身自由以外任何行政处罚;规定权:在法律已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(第10条)。
3、地方性法规的创设权:除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的任何行政处罚;规定权:在法律、行政法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定(第11条)。
4、规章的创设权:警告、一定数量的罚款。规定权:在法律、法规已作出规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出上述规定(第12、13条)。 5、除上引之外的任何规范性文件,对行政处罚既无创设权,亦无规定权。
【不要混淆】
注意第11条第1款限于“吊销企业营业执照”,并不是指“暂扣或吊销任何许可证、执照”,比如吊销个体工商户的营业执照,即不在该条款之列,而暂扣驾驶证则可由地方性法规创设。
【真题回顾】
(2005年江苏真题C类)
26、部门规章可以设定的行政处罚有( B D )。
A限制人身自由 B警告 C吊销企业营业执照 D罚款
(2007年国考真题)
118、根据我国相关法律的规定,( C)的行政处罚只能由法律加以设定.
A责令停产停业 B吊销企业营业执照
C限制人身自由 D没收非法财产
(2006年国考真题B类)
91、下列各项中,属于行政处罚的是( C )
A 罚金 B 拘役 C 责令停业停产 D 管制
【重点法条】
第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。
第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。
【意思分解】
行政处罚的实施机关,即行政处罚的主体是重要考点,只要考行政处罚法基本都会涉及到,务请大家注意。
1、注意第16条的综合性执行机关规定及其但书。
2、重点掌握第18条委托行政处罚:(1)禁止委托不符合条件的组织或个人实施行政处罚(第1款);(2)禁止受委托组织的再委托行为(第3款);(3)受委托组织以委托行政机关名义实施行政处罚(第3款);(4)委托行政机关对受委托组织的实施行政处罚行为负责(第2款)。
3、受委托组织的三个条件。
【真题回顾】
(2008年江苏真题A类)
10、享有限制人身自由的行政处罚权的机关是( C )。
A 人民法院 B 人民检察院 C 公安机关 D 国家安全机关
(2008年安徽真题)
94、工商行政管理机关可以对经营者的违法行为进行行政处罚,但不得采取的措施是(D)。
A 罚款 B 警告 C 吊销营业执照 D 行政拘留
【重点法条】
第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权 的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
第二十二条 违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。
【意思分解】
1、因行政处罚不能代替刑事处罚,所以行政机关有移送义务(第22、61条)。
2、注意第28条之规定:(1)行政拘留可折抵拘役和有期徒刑;(2)罚款可以折抵罚金。
【重点法条】
第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。
第二十七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:
(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(二)受他人胁迫有违法行为的;
(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
【快捷记忆】
主动消除或减轻,受迫配合有立功。违法轻微并纠正,没有后果不予行。
【意思分解】
以上3个条文是关于行政处罚具体适用的规定。
1.免除行政处罚的有3种情况:(1)不满14周岁;(2)精神病人;(3)违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的。
2.应当依法从轻、减轻行政处罚的有两大类情况:
(1)已满14周岁不满18周岁的;(2)第27条所列4种情形。
【重点法条】
第二十九条 违法行为在两年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
追诉时效为2年是有例外的,但其例外必须由“法律”规定:
【相关法条】《税收征收管理法》第86条。违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为,在五年内未被发现,不再给予行政处罚。《治安管理处罚法》第22条 违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。
【快捷记忆】处罚时效为二年,五税六月为治安。
【重点法条】
第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十七条 行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。
【真题回顾】
(2006年江苏真题A类 )
19、行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以 ( B )。
A先行封存证据 B先行登记保存证据
C先行扣押证据 D先行登记提存证据
【重点法条】
第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。
【快捷记忆】行政处罚,当期(七)送达。
第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
【意思分解】
1、了解作出处罚决定时行政机关的告知的具体事项:
(1)作出处罚决定的事实、理由及依据;(2)当事人应享有的权利。
行政相对人有两项权利:(1)陈述权;(2)申辩权。
2、重点掌握第41条:违反第31、32条程序性规定的,行政处罚不能成立,但当事人自动弃权的除外。
3、注意第32条第2款:不得因申辩而加重处罚。
【重点法条】
第三十三条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。
第四十七条 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)依法给予二十元以下的罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的。
第四十八条 在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。
【快捷记忆】当场决定告五千,当场收缴二十难。边远水上通不便,缴难提出就收款。
【意思分解】
以上3个条文是考试的热点和难点。其难点即在于许多考生没有分清第33条“当场作出处罚决定”与第47、48条“当场收缴罚款”之区别。二者虽然有关联性,但区别是首要的。
1、依第33条,可以当场作出处罚决定的有两种情形:(1)小额罚款(公民50元以下,法人、其他组织1000元以下);(2)警告。
2、依第47、48条,并非依第33条作出的所有当场罚款决定都可以当场收缴罚款。故不要将当场作出罚款决定与当场收缴罚款混为一谈,前者是决定程序,后者是执行程序。记住第47、48条规定的当场收缴罚款的三种情形。
3、了解第46、49条规定:(1)罚款的决定机关与收缴机关分离;(2)罚款收据由省级政府财政部门统一制作。
【真题回顾】
(2003年国考真题B类)
57、下列行政处罚,程序合法的是(C)。
A 小王和人打架斗殴受到了处罚。小王为自己的行为辩解,公安人员认为小王认错态度不好。于是在其权限范围内,选择了最重的处罚
B 王某是某税务局工作人员,经过调查,拟对一起偷税案件进行处罚。后来当事人按照法律规定要求举行听证。领导决定由王某主持听证,另外两名税务局工作人员协助其工作
C 小李骑自行车带人被交通警察发现。交通警察在对小李出具了罚款20元的通知单后,当场收缴了罚款
D 某地一家酒店开张后不久,公安人员便衣对其进行调查,发现该酒店向房客提供色情服务,遂决定对其进行处罚。酒店经理要求他们出示身份证件,公安人员予以拒绝
【重点法条】
第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
【快捷记忆】连接信息字成压韵口诀:
大吊停、告听证,行政机关掏费用。
听证依照以下程序组织:
(一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;
(二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;
(四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;(转化为同音字会)
(五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;
(六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;
(七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。
【快捷记忆】
听证程序要记住,三七开会委辩录。
【意思分解】
听证程序一直也是考试热点。有关听证程序的知识点即集中体现在第42条上。应注意:
1、首先应明白,根据行政处罚法的规定,处罚决定程序有两种:即简易程序和一般程序。听证程序是处罚决定中的特殊程序,而非独立程序。
2、听证程序适用条件。听证程序适用的条件有两个:一是必须符合法定的处罚案件的种类,即责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等处罚适用听证程序;二是必须有当事人听证的请求,听证是相对人的权利,只有相对人请求听证的,行政机关才能进行听证。
3、关于听证程序的实施,特别注意:
(1)当事人不承担行政机关组织听证的费用。(2)听证原则上公开举行,有三个例外:①涉及国家秘密;②涉及商业秘密;③涉及个人隐私。(3)听证主持人为非本案调查人员。(4)听证应制作笔录。
【重点法条】
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。
【意思分解】
申请行政复议和提起行政诉讼期间,不停止执行行政处罚,这是原则,但考生应重点识记以上两个相关法条分别规定的4种例外情形,有时间可以看看。
【重点法条】
第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:
(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;
(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;
(三)申请人民法院强制执行。
【快捷记忆】连接信息字成压韵口诀:
(行政处罚不履行),法定卖划三院行。
法定常见有四种,海关物价税务工。(注:指海关、物价、税务、工商部门)
【重点法条】
第五十五条 行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)没有法定的行政处罚依据的;
(二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;
(三)违反法定的行政处罚程序的;
(四)违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。
【快捷记忆】改变种度没依据,违法委托违程序
(2007年江苏真题B类)
2007年春节前夕,A县公安局在治安检查中发现B公司在没有申领卫生许可证的情况下假冒C公司的商标生产香肠,A县公安局随即对没有销售的香肠进行了扣押。15日后,公安局将香肠移交给A县质监局,经质监局检验,该香肠质量不合格,大肠杆菌严重超标。A县质监局对于如何处理B公司形成了两种意见:一种意见认为,该案当移送A县卫生局,另一意见认为,应当由该局自己处理,另在质监局查处过程中,C公司又以B公司假冒商标为由向A县工商局举报,要求对B公司的假冒商标行为进行查处。
36、对B公司行为性质的认定和处理,能够适用的法律有(ABC)
A.《食品卫生法》 B.《产品质量法》 C.《商标法》 D.《专利法》
37、A县公安局对没有销售的香肠实施扣押(AD)
A.符合紧急情形下行政机关职权行使的法律规定 B.是超越职权
C.是滥用职权 D.符合行政处罚法的规定
38、若上述几个行政机关对行政处罚的管辖权发生争议,根据《行政处罚法》的规定应当(A)。
A.报请其共同的上一级行政机关指定管辖
B.由先立案的行政机关管辖
C.由处罚最重的行政机关管辖
D.由具有管辖权的行政机关共同实施处罚
39、若查处机关需要对B公司没有销售的香肠采取强制措施,可以根据(C)。
A.《行政处罚法》的规定先行登记保存
B.《产品质量法》的规定实施查封或者扣押
C.《商标法》的规定责令封存
D.《食品卫生法》的规定实施封存
40、对于B公司的违法行为,下列处理正确的是(A)。
A.有管辖权的行政机关可以分别实施处罚,但不得重复罚款
B.有管辖权的行政机关可以分别实施处罚,但取缔处罚只能由县卫生局实施
C.有管辖权的行政机关可以分别实施处罚,但没收违法所得只能由县工商局实施
D.一个行政机关已经没收违法所得的,其他行政机关只能给于罚款处罚
行政复议法
本法的常见考点包括行政复议范围、复议的法律依据、复议机关的确定、复议决定的种类及其作出、行政复议与行政诉讼的关系等。
【重点法条】
第五条 公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。
【意思分解】
第5条概括规定了行政复议与行政诉讼在程序上的衔接。从我国现行立法来看,二者衔接模式可分为以下几种情况:第一,选择型;第二,选择兼终局型;第三,必经型;第四,复议终局型。
由于行政复议是行政系统内部解决行政争议的制度,由此,它与独立于行政机关以外的法院解决行政争议的行政诉讼存在许多区别,其中有两点是需注意的:
1、审查范围不同。人民法院只审查具体行政行为的合法性,而一般不审查其是否适当;复议机关不仅审查具体行政行为是否合法,而且还要审查其是否适当。行政诉讼是“不告不理”,行政复议则是“有错必纠”,这就意味着复议的范围不局限于申请人的申请,因此行政复议的审查范围要大于行政诉讼。
2、受案范围不同。人民法院所受理的行政案件,只是公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵害其合法权益的案件,而复议机关所受理的则既有行政违法案件,也可以有行政不当案件。换言之,凡是能够提起行政诉讼的行政争议,公民、法人或者其他组织都可以向行政机关申请复议,而可以提起行政复议的未必能够提起行政诉讼,如复议终局型的行政争议解决。
【真题回顾】
(2003年国考真题A类)
73、下列关于行政复议的说法,正确的是(ACD ):
A 行政复议是行政行为 B 行政复议是司法行为
C 行政复议是行政系统内部的监督行为 D 行政复议是行政救济方式的一种
【重点法条】
第六条 有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议:
…………(共11项)略
第七条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:
(一)国务院部门的规定;
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;
(三)乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
【快捷记忆】行政复议审规定,院部县府乡镇定。
第八条 不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。
不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
【意思分解】
以上3个法条关于行政复议范围的规定,需重点识记。
1、第6条规定了可以申请行政复议范围,共计11项,与《行政诉讼法》第11条相比,虽有不同,但并不表明没明确列入行政诉讼范围的,就不能提起行政诉讼,依照前述复议与诉讼的关系,可见大多均可提起行政诉讼。
2、第8条排除了3种行政复议情形,亦不同于行政诉讼第12条之规定。这3种情形是:
(1)不服行政处分及其他人事处理决定(依《行政监察法》第18条,属行政监察申诉对象)。
(2)不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。如《环境保护法》第41条规定的环保管理行政部门就环境污染损害赔偿所作出的处理决定,若不服该决定可提起民事诉讼,而不得提起行政诉讼或申请行政复议。
(3)抽象行政行为。抽象行政行为原则上不作为行政复议对象,但有例外。详见下面第7条的分解。
3、第7条规定了可以对一部分抽象行政行为申请行政复议。本条包含三层意思:
(1)这些抽象行政行为不包括国务院行政法规、各部委规章和地方政府规章,第7条第1款所列的三项抽象行政行为都是非立法性规范性文件。
(2)相对人对以上抽象行政行为申请行政复议,只能针对具体行政行为所依据的抽象行政行为提出,具体行政行为是抽象行政行为适用于具体事物的结果,而抽象行政行为是具体行政行为的依据。
(3)对抽象行政行为申请行政复议采用与具体行政行为一并提起的方式。由于抽象行政行为在转化为具体行政行为前,不能对其申请复议,所以申请人必须在对具体行政行为的申请中一并提起对作为具体行政行为依据的抽象行政行为的审查申请。
【重点法条】
第九条 公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
【真题回顾】
(2004年江苏真题C类)
22、行政相对人申请行政复议的一般期限为( C )。
A 15日 B 30日 C 60日 D 90日
【重点法条】
第十条 依照本法申请行政复议的公民、法人或者其他组织是申请人。
有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。
同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。
公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的,作出具体行政行为的行政机关是被申请人。
申请人、第三人可以委托代理人代为参加行政复议。
【意思分解】
1、行政复议申请人,是认为行政主体的具体行政行为侵害其合法权益,以自己的名义向行政复议机关提出申请,要求对该具体行政行为进行复查并依法作出裁决的人。据此,行政复议申请人应具备以下条件:
(1)申请人是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织。
(2)申请人必须是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织,即申请人与被申请复议的具体行政行为有利害关系。这种利害关系可能是以下几种情况之一:①具体行政行为的直接对象。②具体行政行为的间接对象,即与具体行政行为有直接利害关系,但并非具体行政行为直接针对的另一方权利人。如甲殴打乙,甲作为致害人受到处罚,若乙认为行政机关所作出的行政处罚偏袒了甲,乙即可以作为申请人申请复议。③行政机关所裁决的民事纠纷的双方当事人。行政机关裁决民事纠纷称为行政裁决,如土地确权裁决等。对于行政裁决,民事纠纷的双方当事人任何一方均可作为申请人。
2、复议申请人资格转移与代理
(1)作为申请人的公民死亡,其近亲属可以申请复议,注意与《行政诉讼法》同,与《国家赔偿法》异;
(2)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务承受者可以申请复议;
(3)作为申请人为无行为能力人、限制行为能力人,其法定代理人代理申请复议。
3、复议被申请人
被申请人是指作出被申请复议的具体行政行为的行政机关,其条件是:
(1)被申请人必须是行政主体,包括行政机关或法律、法规授权的组织;
(2)被申请人实施了被申请复议的具体行政行为。
确认被申请人主要有以下几种情形:
(1)作出具体行政行为的行政机关。这是最一般情况;
(2)共同行为,由共同作出具体行政行为的行政机关作为共同被申请人;
(3)法律、法规授权的组织;
(4)行政委托行为。由委托机关作被申请人;
(5)行政机关被撤销的。由继续行使其职权的行政机关作被申请人;如无继续行使其职权的行政机关,则由作出撤销决定的行政机关作被申请人;
(6)派出组织。派出组织包括派出机关和派出机构,县级以上人民政府依法设立的派出机关作出的具体行政行为,该派出机关是被申请人;政府工作部门依法设立的派出机构所作出的具体行政行为,由设立该派出机构的政府工作部门作为被申请人。但是如果法律、法规对派出机构有授权,该派出机构以自己的名义作出具体行政行为,则该派出机构为被申请人。
4、行政复议第三人
复议第三人是指同申请行政复议的具体行政行为存在利害关系,申请参加或者由复议机关通知参加的申请人与被申请人以外的其他公民、法人或者其他组织。从法律、法规的规定和实践来看,第三人包括以下几种情况:
(1)在治安、食品卫生、药品管理等复议案件中,受处罚人作为申请人的,受害人作为第三人;反之亦然;
(2)在食品卫生、药品管理等复议案件中,因产品质量受到处罚时,若销售者为申请人,通常生产厂家即为第三人;
(3)在不服行政裁决、行政确权的复议案件中被裁决、被确权的民事纠纷的一方当事人为审请人的,另一方当事人可作为第三人。
5、两个或两个以上行政机关基于同一事实,针对同一的行政相对人作出互相矛盾的具体行政行为,相对人申请复议,作出具体行政行为的另一家行政机关可作为第三人。
【重点法条】
第十二条 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。
对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。
【快捷记忆】县上部门本上管,海金国税汇国安。
第十三条 对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。
对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。
【快捷记忆】地方政府上政府,派属县府找派关。
第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。
【快捷记忆】部门省府(原机关),不服提诉院终(办)
第十五条 对本法第十二条、第十三条、第十四条规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:
(一)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;
(二)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;
(三)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;
(四)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议;
(五)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。
有前款所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请,由接受申请的县级地方人民政府依照本法第十八条的规定办理。
【快捷记忆】
县上政派设机关,部门派出部府(全)
授权组织府门部,两个机关共上(前)
撤销机关继续上,前款可以行为县。
【意思分解】
第12~15条共4个条文陈述了行政复议机构确定的各种情形,力求精益求精地掌握,该考点经常在案例分析中涉及,如2004年省考A类、2006年B类等案例分析。
1、第12条第1款的选择制及其例外(第2款)。
2、第14条有以下几层意思:
(1)对国务院部门或省级政府具体行政行为不服的,不是向其上级,而是向原机关申请复议;
(2)对复议不服的,提起行政诉讼与向国务院申请裁决的关系是选择终局型——选择了向国务院申请裁决,即不能再提起诉讼。
3、第15条第(一)项与第(二)项的区别。一级政府设立的派出机关作出具体行政行为的,其本身即是被申请人,故复议机构是其设立人。而政府工作部门设立的派出机构以自己名义作出具体行政行为的,有与第(一)项的不同规定。
4、第15条第1款的规定比较复杂,读者可首先掌握前述第10条的“意思分解”部分关于被申请人确定的陈述,再回过头来复习第15条,容易多了。
5、特别注意第15条第2款及第18条的规定。具体行政行为发生地的县级政府有先行接受申请的义务(第15条第2款)。接受下来以后,再依第18条规定转送有关复议机关。
【真题回顾】
(2007年国考真题)
99、某市政府所属A行政机关作出行政处罚决定后被撤销,其职能由市政府所属B行政机关继续行使.受到行政处罚的公民不服,准备提起行政复议。此时他应以( B)为行政复议被申请人.
A A 机关 B B机关 C 市政府 D 省政府
【重点法条】
第十六条 公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。
公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。
【意思分解】
1、行政复议与行政诉讼的关系模式为选择型或行政复议前置型时,一旦申请复议,在法定复议期间排斥起诉(第1款)。
2、在行政复议与行政诉讼的关系模式为选择型的,一旦选择了起诉并且法院已经受理的,即排斥申请复议(第2款)。
3在行政复议与行政诉讼的关系模式为行政复议前置型的,行政复议机关逾期不受理或不作答复的,行政相对人在法定期间内可径直起诉(第19条)。
【重点法条】
第二十二条 行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。
【意思分解】
复议审理以书面复议方式为原则,但不排除必要的调查取证。
【重点法条】
第二十四条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。
【意思分解】
行政复议的证据举证规则同行政诉讼法相同:被申请人及其代理人不得自行收集证据。
【重点法条】
第二十八条 行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查,提出意见,经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后,按照下列规定作出行政复议决定:
(一)具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持;
(二)被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行;
(三)具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:
1、主要事实不清、证据不足的;
2、适用依据错误的;
3、违反法定程序的;
4、超越或者滥用职权的;
5、具体行政行为明显不当的。
(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,决定撤销该具体行政行为。
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的,被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
第二十九条 申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求,行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的,在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时,应当同时决定被申请人依法给予赔偿。
申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的,行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款,撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时,应当同时责令被申请人返还财产,解除对财产的查封、扣押、冻结措施,或者赔偿相应的价款。
【意思分解】
依以上两个条文,行政复议决定可分为六种:维持决定(第28条第1款第(一)项);履行决定(第(二)项);变更决定(第(三)项);撤销决定(第(三)项);、确认决定(第(三)项);责令被申请人赔偿的决定。
依第29条,又可分为两种情况:(1)申请人申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的复议机关可一并决定赔偿(第1款);(2)申请人申请行政复议时未提出行政赔偿请求的,一定条件下复议机关亦可依职权主动作出赔偿决定(第2款)。
【重点法条】
第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
【快捷记忆】侵得资源所有权,先要复议再法院。
【意思分解】
1、因具体行政行为侵犯自然资源所有权、使用权的行政争议,适用行政复议前置原则(第1款)。
2、省级政府对自然资源的所有权、使用权作出的确权复议决定为最终裁决,不适用诉讼,即这里采行政复议终局原则(第2款)。
【重点法条】
第三十一条 行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的,经行政复议机关的负责人批准,可以适当延长,并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。
行政复议机关作出行政复议决定,应当制作行政复议决定书,并加盖印章。
行政复议决定书一经送达,即发生法律效力。
【意思分解】
注意掌握行政复议期间及延长。
【真题回顾】
(2006年国考真题B类)
90、对于情况复杂,不能在规定期限内作出行政复议决定的复议案件,经行政机关负责人批准,可以适当延长。对于这类案件,自复议机关受理申请之日起必须作出行政复议决定的最长时间是( D )。
A 80日 B 15日 C 60日 D 90日
行政诉讼法
《行政诉讼法》是行政法的重要内容,考点主要涉及:受案范围、诉讼参加人、管辖、起诉与受理、行政诉讼证据、判决、行政赔偿诉讼、执行程序。
【重点法条】
第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。
【意思分解】
要掌握行政诉讼的受案范围。同时要注意区别具体行政行为和抽象行政行为。抽象行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权,针对不特定的人或事制定或发布普通适用的行为规则的行为。它一般不针对特定对象,而是规定在何种情况和条件下,行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系,具有普遍约束力。具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权,针对特定的人或事作出具体处理决定,并对其权利义务产生实际影响,也即与该行为存在法律上利害关系的行为。
【重点法条】
第五条 人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。
【意思分解】
与刑事诉讼和民事诉讼相比,具体行政行为合法性审查原则是行政诉讼法最有特色的基本原则。而行政复议不仅实行合法性审查原则,也实行合理性审查原则,这是与行政诉讼的不同所在。
【重点法条】
第十一条 人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:
(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的; (三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
(五)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
(七)认为行政机关违法要求履行义务的;
(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。
除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
【快捷记忆】
拘罚吊销执照证,没收财物责令停。
限制自由查扣冻,认为侵犯自经营。
拒发不答执照证,人身财产不答行。
没有发给抚恤金,违法要求(去)履行。
【真题回顾】
(2004年江苏真题A类)
43下列选项中,属于行政诉讼受案范围的是( B )。
A司法拘留 B治安拘留 C刑事拘留 D拘役
(2008年安徽真题)
99、下列属于行政诉讼受案范围的是( C )。
A 某行政机关对其工作人员的开除处分
B 政府交通管理部门关于在某一时期对某条街实行禁止通告的公告
C 某环保局责令某企业停产整顿治理环境污染的决定
D 某行政机关对下属机关通报批评责令整改的通报
【重点法条】
第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼: (一)国防、外交等国家行为;
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
【快捷记忆】
防交章规定命令,法定裁决免奖惩。
【意思分解】
重点掌握《行诉解释》第1条第2款不属于行政诉讼受案范围的六类行为,尤其是第(三)、(四)项所列行为。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:
(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;
(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;
(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;
(四)不具有强制力的行政指导行为;
(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;
(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
【快捷记忆】
刑诉授权调解仲,无力指导驳申重
【真题回顾】
(2003年国考真题B类)
74. 对行政机关的下列行为不服,向人民法院提起行政诉讼,人民法院应该受理的有( AD )
A. 梁某绰号叫“不求人”,有一次,有人打电话威胁他,三天之内将30万元人民币送到指定地点,否则给他好看。梁某赶紧报警。接到报警后,警察说“你不是不求人吗!”,没有采取行动。后来梁某被歹徒逼迫,无路可走,跳楼逃生,结果双腿摔断。梁某向法院起诉警察机关的不作为行为
B. 王某系某财政局工作人员。财政局对本单位职工工资进行调整,鉴于王某平时的表现,决定将其工资调低一级。王某不服,认为和自己情况差不多的田某都涨了工资,不公平。遂多次向财政局、上级财政机关和监察机关反映情况,未果后向人民法院起诉
C. 公安机关有证据证明铁某参与某集团走私案件,在取得检察机关批准等合法手续后,将铁某逮捕。经过进一步的调查取证后,铁某被证明是无辜的。但是经过了公安机关长时间的关押后,铁某的身心受到巨大的伤害,遂向人民法院提起行政诉讼,状告公安机关的行为
D. 江某一心想生个儿子继承香火,在生了两个女儿之后,江某的妻子终于生了一个儿子。当地的计划生育部门认为江某超生,对之处以罚款5000元的处罚。江某不服,向人民法院提起行政诉讼
(2008年国考真题)
105、下列哪一情形,不在人民法院受理的行政诉讼案件的范围内?(C)
A税务机关对纳税人采取的强制执行措施
B工商行政管理机关拒绝颁发企业法人营业执照
C公安机关对现行犯或者重大嫌疑分子的刑事拘留
D中国证券监督管理委员会对上市公司的罚款决定
【重点法条】
第十四条 中级人民法院管辖下列第一审行政案件:
(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件;
(二)对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;(三)本辖区内重大、复杂的案件。
【快捷记忆】
(中级)确认专海关,各部省府(被诉)案
【重点法条】
第十七条 行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。(同义转化为也有权)。
【快捷记忆】
最初行为法院管,复议改变(也有权)
【意思分解】
本条讲述的是一般地域管辖,一直是考试热点。应注意者有:
1、行政诉讼的地域管辖的基本原则是原告就被告原则:以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院。
2、经复议的案件,若行政复议机关未改变原具体行政行为,仍以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院。
3、经复议的案件,若行政复议机关改变了原具体行政行为,仍可以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院,也可以复议机关所在法院为管辖法院。换言之,此时存在两个管辖法院,而非一个。
4、至于何为“改变原具体行政行为”,务请参见《行诉解释》第7条所列举的3类情形:
(1)改变所认定的主要事实和依据的;
(2)改变所适用的规范依据并对定性产生影响的;
(3)撤销、部分撤销或变更原处理结果的。
注意:第(2)种情形强调“对定性产生了影响”。
【快捷记忆】改变事据规影性,结果撤销部变更。
【重点法条】
第十八条 对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼,由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。
第十九条 因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
【意思分解】
第18条也一直是各类考试的热点,从公务员考试到专业性较强的司法考试均常涉及,再加上《行诉解释》第9条的扩张解释,愈使这一条文显得复杂和重要。应重点注意:
1、《行诉解释》第9条第1款对“原告所在地”的扩张解释。依此,原告所在地包括:(1)户籍所在地;(2)经常居住地;(3)被限制人身自由地。
2、另外,注意了解第19条关于专属管辖的规定。
【快捷记忆】限制自由找法院,被告户籍经常限
【真题回顾】
(2006年国考真题A类)
115、某市甲区居民徐某未经批准在乙区非规划区内建房,被乙区城建局勒令拆除.徐某不予理睬,乙区城建局欲申请法院强制拆除,应向( B )提出申请。
A.甲区法院 B.乙区法院 C.该市法院 D.甲区和乙区法院均可
(2006年国考真题B类)
94、居住在甲市甲区的公民,因走私被位于乙市乙区的海关扣留,该公民不服,应向下列哪个单位提起行政诉讼?( A )
A.甲市或乙市中级人民法院 B.甲区或乙区人民法院
C.甲区人民法院 D.乙区人民法院
(2008年安徽真题,源于2005年国考真题,一字未变)
93、张某家住北京市东城区,在朝阳区有一处商业用房,市拆迁办(在西城区)决定对房屋拆迁,张某不服,诉至法院,应由( A )受理。
A.朝阳区法院 B.东城区法院
C.西城区法院 D.以上三个法院都可以
(2008年安徽真题)
92、行政诉讼法规定,因限制人身自由的强制措施引起的行政诉讼,由原告或被告所在地人民法院管辖。这里的原告所在地不包括( A)
A 临时居住地 B 经常居住地
C 被限制人身自由的所在地 D 户籍所在地
【重点法条】
第二十条 两个以上人民法院都有管辖权的案件,原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由最先收到起诉状的人民法院管辖。
【意思分解】
1、两个以上人民法院都有管辖权时的冲突解决办法,三大诉讼法的规定都不一致。《行政诉讼法》采“最先收到起诉状”的立法例,《民事诉讼法》采“最先立案”的立法例,《刑事诉讼法》则采“最先受理”的立法例。
【重点法条】
第二十四条 依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。
有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
【意思分解】
《行诉解释》第11~18条详细地规定了各种情形下的原告资格问题,比较复杂,骨灰级考生或法律专业加试考生要可详细看一下。
【重点法条】
第二十五条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一具体行政行为的,共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为,该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
【意思分解】
第25条一直是考试的重点,《行诉解释》用了5个条文加以具体规定,估计在以后的考试中,有关第25条内容的知识点——行政诉讼被告的确定,更会炙手可热。公务员考试中最常见的形式是在案例分析中出现,确定被告是谁。
1、总结以上规定,行政诉讼被告的确定可分为十种情况:
(1)直接起诉的案件,作出被诉具体行政行为的机关是被告。
(2)经上级行政机关批准的具体行政行为,在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
(3)两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的,各行政机关是共同被告。
(4)经复议但复议机关维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告。
(5)经复议且复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。
(6)法律、法规授权的组织作出具体行政行为的,该组织是被告。
(7)未取得合法授权的行政机关的内部机构或者行政机关组建的机构作出具体行政行为的,以该行政机关为被告。
(8)由行政机关委托的组织所作的具体行政行为,委托的行政机关是被告。
(9)行政机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关是被告。
(10)应当履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责而拒绝履行的行政机关是被告。
2、《行诉解释》第23条对追加被告和变更被告的不同规定:
(1)应变更被告,原告不同意的,裁定驳回起诉;
(2)应追加被告,原告不同意的,应通知其以第三人身份参诉。
【重点法条】
第二十七条 同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。
【意思分解】
掌握第27条及《行诉解释》第24条关于确定第三人的规定:
(1)判断第三人的标准是其是否与被诉具体行政行为有利害关系;
(2)若利害关系人为2人以上,其中一部分人起诉的,法院应通知其他利害关系人作为第三人参诉。
【真题回顾】
(2007年江苏真题A类)
8、王某、李某和张某合伙开办一家饭店,核准登记的字号为蔷薇饭店,王某为负责人。如果该饭店及其合伙人对卫生行政处罚不服提起行政诉讼,原告是(C )
A.王某 B.王某、李某和张某 C.蔷薇饭店 D.李某和张某
(2007年国考真题)
108、如果两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为,当事人对该具体行政行为如何提起行政诉讼?(C )
A必须以作出具体行政行为的行政机关的共同上级行政机关为被告
B可以以共同作出具体行政行为的任何一个行政机关为被告
C必须以共同作出具体行政行为的行政机关为共同被告
D可以以作出具体行政行为的行政机关的共同上级行政机关为被告
【重点法条】
第三十一条 证据有以下几种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。
【快捷记忆】书物视正当鉴勘,现场笔录(很少见)(注:只有行政诉讼法特有,民事诉讼法和刑事诉讼法的证据种类没有“现场笔录”)。
【重点法条】
第三十二条 被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。
第三十三条 在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。
第三十四条 人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。
人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。
【重点法条】
第三十九条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条 公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。
第四十一条 提起诉讼应当符合下列条件:
(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;
(二)有明确的被告;
(三)有具体的诉讼请求和事实根据;
(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第四十二条 人民法院接到起诉状,经审查,应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。、
第四十七条 当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判,有权申请审判人员回避。
审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系,应当申请回避。
前两款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。
院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。当事人对决定不服的,可以申请复议。
【真题回顾】
(2005年江苏真题A类)
24、原告起诉被告行政不作为,法院经过审理认为被告并无法定职责的,应作出( A )。
A驳回原告诉讼请求判决 B维持原判 C撤销判决 D确认判决
【重点法条】
第四十四条 诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:
(一)被告认为需要停止执行的;
(二)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;
(三)法律、法规规定停止执行的。
【快捷记忆】
被告认为停执行,原申损失不损公。
【重点法条】
第四十八条 经人民法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。
第五十一条 人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定。
第五十条 人民法院审理行政案件,不适用调解。
【意思分解】
行政诉讼不同于民事诉讼,不适用调解。但行政赔偿诉讼可适用调解。
【重点法条】
第五十二条 人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。
第五十三条 人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的,以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的,由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
【真题回顾】
(2006年国考真题B类)
92、在行政复议中可作为复议依据,在行政诉讼中则只能作为审判参照的是( A )。
A.行政规章 B.地方性法规 C.行政法规 D.单行条例、自治条例
(2003年国考真题A类)
58、人民法院审理行政案件,可以依据的规范性文件是(B )
A. 北京市某区政府发布的政府采购实施办法
B. 云南某自治州制定的本州范围内实施的单行条例
C. 国务院对其最终裁决行为的规定
D. 人事部发布的在本部门系统内部施行的规定
【重点法条】
第五十四条 人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:
(一)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。 (二)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:主要证据不足的;适用法律、法规错误的;违反法定程序的;超越职权的;滥用职权的。
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。
(四)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
《行政诉讼法》的判决种类,系各类考试重点与难点。但对于公务员考试来说,记住基本内容即可。
【快捷记忆】
维持撤重履行变更,证法程序超滥用。
【真题回顾】
(2004年江苏真题B类)
44、下列选项中,人民法院可以对具体行政行为作出变更判决的是( D )。
A主要证据不足 B超越职权 C违反法定程序 D行政处罚显失公正
(2007年江苏真题B类)
32、关于行政诉讼审判人员的回避,下列说法不正确的是( A )。
A.院长担任审判长的回避,由上级法院决定
B.审判长的回避,由审判委员会决定
C.审判员的回避,由院长决定
D.陪审员的回避,由审判长决定
(2007年江苏真题C类单选)
8关于行政诉讼审判人员的回避,下列说法不正确的是( D )
A.审判人员认为自己与本案有利害关系,应当申请回避
B.当事人认为审判人员与本案有利害关系,有权申请审判人员回避
C.院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定
D.当事人对回避决定不服的,可以上诉
【重点法条】
第五十五条 人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。
【意思分解】
1、掌握本条的禁止性规定。该原则意思是:(1)被告可以同一事实理由作出与原具体行政行为不同的行为;(2)被告可以不同的事实、理由作出与原具体行政行为基本相同或相同的行为。(3)被诉具体行政机关因违反法定程序而被撤销,行政机关重新作出具体行政行为不受此限制。
2、行政机关违反该禁止性规定的后果:(1)判决撤销或部分撤销重新作出的具体行政行为;(2)并按行政机关拒绝履行判决、裁定处理。
【重点法条】
第六十五条 当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。
公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的,行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行,或者依法强制执行。
行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取以下措施:
(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,通知银行从该行政机关的账户内划拨;
(二)在规定期限内不执行的,从期满之日起,对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款;
(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院;
(四)拒不执行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。
第六十六条 公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。
【真题回顾】
(2007年江苏真题B类)
30、行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法院可以采取的措施有(ABCD)
A.对应当归还的罚款,通知银行从该行政机关的帐户内划拨
B.在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按日处50—100元罚款
C.向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议
D.拒不履行判决、裁定,直接追究主管人员的刑事责任
国家赔偿法
国家赔偿法的考点主要集中于以下几部分:行政赔偿的范围、程序及义务机关确定、刑事赔偿的范围、程序及义务机关确定、司法赔偿和赔偿方式与计算等。
【重点法条】
第二条 国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
第十四条 赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予行政处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
【意思分解】
对国家赔偿责任的归责原则,本法第2条采用了违法原则。所谓违法原则,指国家机关及其工作人员在执行职务中,违反法律造成他人权益损害的,国家承担赔偿责任,即以行为违法为归责原则,而不论行为人主观上有无过错。
【重点法条】
第三条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;
(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
【快捷记忆】
拘留限由禁剥由,伤亡(皆因)武警殴。
第四条 行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;
(三)违反国家规定征收财物、摊派费用的;
(四)造成财产损害的其他违法行为。
【快捷记忆】
罚款吊停收财物,查扣冻结派征收。
第五条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
(三)法律规定的其他情形。
【快捷记忆】机关个人自己(伤),国家机关不赔偿。
【意思分解】
以上三个法条是关于行政赔偿范围的规定,为考试重点,应熟练掌握第3条、第4条所列的9种情形,特别注意:
1、第3条第(一)项的“拘留”仅指行政拘留。
2、第5条第(三)项的“法律规定的其他情形”主要指《高法规定》第6条所列的三种情形:外交行为、国防行为、抽象行政行为。
【真题回顾】
(2004年江苏真题B类)
41、根据《国家赔偿法》的规定,不能要求国家赔偿的是( C )。
A非法拘禁 B非法扣押、冻结财产
C非法限制选举权 D违反国家规定摊派费用
【重点法条】
第六条 受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。
受害的公民死亡,其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。
受害的法人或者其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。
【意思分解】
1、依第18条,刑事赔偿与行政赔偿请求人范围相同。
2、在行政赔偿中,行政赔偿请求人并不称为行政赔偿的原告,因为行政赔偿通常分为两个阶段,即行政先行处理阶段和赔偿诉讼阶段。在前一阶段不能称作原告;后一阶段,行政赔偿请求人则与行政赔偿诉讼原告重合。
3、依第6条第2款及《高法规定》第15条,受害的公民死亡之后,有权要求赔偿的共有三类人:①继承人;②其他有抚养关系的亲属;③死者生前抚养的无劳动能力的人。值得注意的是:“其他有抚养关系的亲属”中的亲属不是“近亲属”,前者之外延比后者大得多。
【重点法条】
第八条 经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。
【意思分解】
重点掌握第8条,《高法规定》第18条又作了进一步规定。综合起来,可分以下几层意思:
(1)经复议的,仍由最初造成侵权的机关作赔偿义务机关;
(2)复议决定加重损害的,复议机关仅就加重部分作赔偿义务机关。此种情形下,行政赔偿诉讼的被告充任又分两种情形:①赔偿请求人只起诉原行政机关的,原机关为被告;②赔偿请求人只起诉复议机关的,复议机关为被告。
【重点法条】
第九条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条、第四条规定的情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
第十条 赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。
【快捷记忆】
赔偿先提议诉提,单独提起先处理。
第十三条 赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿;逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的,赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。
【意思分解】
1、行政赔偿程序可分为两种情形:
(1)单独提起赔偿请求的,应先向赔偿义务机关提出。这就是赔偿义务机关先行处理原则,但若发生第13条(《高法规定》第4条)或《高法规定》第3条以及第5条等情形,请求人即可在法定期间内直接向法院起诉。
(2)也可以在申请行政复议或提起诉讼时一并提出。此时法院可以合并审理,也可以单独审理(《高法规定》第28条)。
2、注意共同赔偿义务机关中任一机关有应请求人的要求,先予赔偿的义务。
【真题回顾】
(2004年江苏真题B类案例分析)
101、治安拘留的性质是( A )。
A 行政处罚 B 行政处分 C 刑事强制措施 D 行政强制措施
102、本案的赔偿义务机关是( C )。
A国家 B.A区人民政府 C A区公安分局 D北桥派出所
103、我国行政赔偿的归责原则是( D )。
A主观过错原则 B.客观过错原则 C双重归责原则 D违法原则
104、在吴某死亡后,下列人员中不具有赔偿请求人资格的是( D )。
A母亲 B妻子 C儿子 D儿媳
105、我国行政赔偿的主要方式是( B )。
A恢复原状 B支付赔偿金 C返还权益 D赔礼道歉
【重点法条】
第十七条 属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
(一)因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的;
(二)依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的;
(三)依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的;
(四)行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为;
(五)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的;
(六)法律规定的其他情形。
【重点法条】
第十九条 行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关。
对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。
对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。
再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。
【重点法条】
第二十七条 侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:
(一)造成身体伤害的,应当支付医疗费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;
(二)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费,以及残疾赔偿金,残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定,部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍,全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;
(三)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。
前款第(二)、(三)项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。
【快捷记忆】伤五部十全死二
第三十条 赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一,并造成受害人名誉权、荣誉权损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉。
【意思分解】
1、了解第27条所列三种情形下各自的具体赔偿范围(具体项目)。
2、特别注意第30条,适用非财产性民事责任的五种情形。
3、注意本法第28条第(六)项,赔偿的是停产停业期间必要的“经常性费用开支”,而非此期间的“利润”。
4、第(七)项赔偿范围只限于“直接损失”,不包括“间接损失”。
【真题回顾】
(2006年国考真题A类)
108、某市公安机关经检察机关批准逮捕一个体户许某(先已拘留5天),认定其犯有制作、组织播放淫秽录像罪。公安机关在侦查过程中还扣押了许某的四台录像机,并擅自将这四台录像机作为公物四处借用。许某被羁押11个月后,检察机关查明其确无犯罪行为,决定撤销案件。公安机关遂归还了这四台录像机,但均已破旧不堪,其中两台已无法使用。许某若提出赔偿要求,则下列说法正确的是( D )。
A 本案的赔偿义务机关是公安机关
B 本案的赔偿义务机关是检察机关
C 许某只能就拘留,逮捕或录像机损坏中任选一项提出赔偿要求
D 许某可以同时提出两项赔偿要求,即赔偿因人身自由受到侵犯所遭受的损害以及赔偿被损录像机的价款
【重点法条】
第三十二条 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。
赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,时效中止。从中止时效的原因消除之日起,赔偿请求时效期间继续计算。
【意思分解】
注意国家赔偿时效期间的起算点及请求时效。
【快捷记忆】
确认违法为两年,六月中止继续算。
【真题回顾】
(2008年江苏真题A类案例分析一)
51、关于丁某之父的赔偿请求权的时效,下列表述正确的是( B )。
A 从丁某受到任某违法行使职权侵害时起2年
B 从任某行使职权的行为被依法确认违法之日起2年
C 从任某行使职权的行为被依法确认违法之日起3个月
D 从丁某之父第一次提起行政赔偿请求时起2年
52、关于本案的损失赔偿问题,下列表述正确的是( C )。
A 应由任某个人赔偿
B 应由王某个人赔偿
C 应由任某所在公安机关赔偿
D 应由王某所在单位赔偿
53、本案赔偿义务人应赔偿的损失是( A )。
A 死亡赔偿金、丧葬费、对丁某生前抚养的无劳动能力的人应当支付的生活费
B 医疗费、残疾赔偿金、对丁某生前抚养的无劳动能力的人应当支付的生活费
C 医疗费、丁某之父申请赔偿的交通费
D死亡赔偿金、丧葬费、残疾赔偿金
54、对受害人赔偿后,赔偿义务人( C )。
A 不得向任某追偿
B 可以要求王某承担部分费用
C 应当向任某追偿部分或全部赔偿费用
D 可以要求任某和王某共同承担部分或全部赔偿费用
55、如提出行政侵权赔偿诉讼,除丁父外,其他有权提出的行政侵权的主体是( ABCD )。
A 丁妻 B 丁兄 C 丁子 D 丁母
从历年真题来看,每年涉及公务员法的内容均有一至两分,而且不管是否涉及,对于每个有志于跨入公务员队伍的考生来说,公务员法都是必需要掌握的内容。
【重点法条】
第二条 本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
第三条 公务员的义务、权利和管理,适用本法。
法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。
相关法条:
第一百零五条 本法所称领导成员,是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员。
第一百零六条 法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。
【意思分解】
公务员法所称公务员不仅限于行政机关中的公务员,还包括权力机关、审判机关、检察机关中的公务员,甚至包括中国共产党员及民主党派的机关工作人员、政协机关工作人员。军事机关工作人员不属于《公务员法》意义上的公务员。
【真题回顾】
(2008年上海真题)
99、《公务员法》对公务员的范围重新做了界定,根据规定公务员必须具备的三个条件中属于公务员最本质的特征是(A )
A 依法履行公职
B 纳入国家行政编制
C 由国家财政负担工资福利
D 公务员的职务行为受法律保护
【重点法条】
第十一条 公务员应当具备下列条件:
(一)具有中华人民共和国国籍;
(二)年满十八周岁;
……
(七)法律规定的其他条件。
第二十四条 下列人员不得录用为公务员:
(一)曾因犯罪受过刑事处罚的;
(二)曾被开除公职的;
(三)有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。
【快捷记忆】
国籍八宪品身化,不录开除受刑罚。
【快捷记忆】
(2008年江苏真题C类)
29、根据《公务员》的规定,不得录用为公务员的情形是( C D )。
A 曾因违纪受过处分的
B 曾因个人原因辞去公职
C 曾因犯罪受过刑事处罚的
D 曾被开除公职的
第三十二条 新录用的公务员试用期为一年。试用期满合格的,予以任职;不合格的,取消录用。
【意思分解】掌握公务员任职的基本条件,说明一下,这是一般条件,《法官法》《检察官法》规定的条件较高些。特别要注意不得录用公务员的几类人员。另外公务员的试用期为1年,与《劳动法》规定的试用期期限不同。
【重点法条】
第二十二条 中央机关及其直属机构公务员的录用,由中央公务员主管部门负责组织。地方各级机关公务员的录用,由省级公务员主管部门负责组织,必要时省级公务员主管部门可以授权设区的市级公务员主管部门组织。
【意思分解】了解一下,什么组织的公务员主管部门可以招录。(省级以上)
【重点法条】
第三十八条 公务员职务实行选任制和委任制。
领导成员职务按照国家规定实行任期制。
第三十九条 选任制公务员在选举结果生效时即任当选职务;任期届满不再连任,或者任期内辞职、被罢免、被撤职的,其所任职务即终止。
【意思分解】选任制公务员,指选举产生的公务员。委任制公务员指被有权机关决定任命的公务员。注意本法第40条规定的委任制公务员需要任免职务的三种情形。领导成员根据具体情形,可能是选任制公务员(如南京市市长),也可能是委任制公务员(南京市公安局局长)
【重点法条】
第四十二条 公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。
第五十三条 公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:
……
(十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;
……
【意思分解】公务员在机关外兼职必须满足以下条件:经过批准+不领取报酬+非盈利组织。
【重点法条】
第五十四条 公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。
【意思分解】除非上级的决定或命令明显违法外,必须执行上级的决定或命令。
【真题回顾】
(2006年江苏真题B类)
19、下列选项中,属于公务员应当履行的义务是(D)。
A 享受福利、保险待遇
B参加培训、接受教育
C 对机关工作和领导人员提出批评和建议
D 忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令
(2008年上海真题)
93、公务员服从和执行上级的决定和命令是公务员必须遵守的一项重要义务,是保证国家正常运行的基本要求,其正确含义是(AB)。
A 尽管对上级决定有保留意见,但如上级要求立即执行,公务员应执行该决定
B 公务员执行的是上级依法作出的决定和命令
C 公务员执行明显违法的决定或命令,执行的后果应当由上级负责
D 该决定和命令应在上级的权限范围之内
【重点法条】
第五十八条 公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。
【快捷记忆】处分期间不晋升,两过降撤工资停。
受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。
受撤职处分的,按照规定降低级别。
第五十九条 公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。
解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。
【意思分解】
记住处分种类包括警告、记过、记大过、撤职和开除,另外相应的期限以及处分对级别、职务和工资档次的影响也应了解。
【真题回顾】
(2008年江苏真题A类)
31、根据《公务员法》的规定,下列属于公务员行政处分的有( BCD )。
A降职 B警告 C记过 D开除
【重点法条】
第六十三条 国家实行公务员交流制度。
公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。
交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。
第六十四条 国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。调任人选应当具备本法第十一条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件,并不得有本法第二十四条规定的情形。调任机关应当根据上述规定,对调任人选进行严格考察,并按照管理权限审批,必要时可以对调任人选进行考试。
第六十五条 公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件,在规定的编制限额和职数内进行。
对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。
对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员,应当有计划地在本机关内转任。
第六十六条 根据培养锻炼公务员的需要,可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。
公务员在挂职锻炼期间,不改变与原机关的人事关系。
【意思分解】
1、公务员交流范围限于两类:公务员队伍内部;公务员队伍与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员之间。
2、调任对象是国有企业事业单位、人民团体和群众团体从事公务员的人员;调入所任职务限于领导职务或者副调研员以逐步形成及其相当职务层次的非领导职务。“调任”属于取得公务员身份的方式之一,取得公务员身份的方式还有录用、公开选拔。“录用”适用于主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员。“面向社会公开选拔”适用于适用于厅局级正职以下领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务公务员以及初任法官、检察官。
3、应有计划转任的公务员包括省部级正职以下的领导成员以及担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员(本法第65条2-3款)。
4、特别注意接受公务员挂职锻炼的单位不包括人民团体和群众团体。(本法66条第1款)
【不要混淆】
调任、转任均改变与原单位的人事关系,但挂职锻炼不改变与原机关的人事关系。转任与挂职锻炼都不影响公务员身份。
【真题回顾】
(2007年国考真题)
97、小李是某市工商局副局长,因工作需要派到某国有企业担任一定职务,在该国有企业工作时间为一年,工作期间,其人事行政关系仍在原单位,这种公务员交流的形式称为( D )。
A 调任 B 转任 C 轮岗 D挂职锻炼
【重点法条】
第六十八条 公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。
因地域或者工作性质特殊,需要变通执行任职回避的,由省级以上公务员主管部门规定。
【意思分解】注意掌握任职回避的几种类型。
【快捷记忆】
夫妻直系三近姻,两同职务上下(人),一方如果任领导,组纪监财审计人。
【重点法条】
第六十九条 公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。
【意思分解】地级以上机关一般不实行地域回避。其中县级机关及其有关部门主要领导职务主要指县(市)党委、政府以及纪检机关、组织部门、公检法正职领导职务。
【重点法条】
第八十条 公务员辞去公职,应当向任免机关提出书面申请。任免机关应当自接到申请之日起三十日内予以审批,其中对领导成员辞去公职的申请,应当自接到申请之日起九十日内予以审批。
第八十一条 公务员有下列情形之一的,不得辞去公职:
(一)未满国家规定的最低服务年限的;
(二)在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的;
(三)重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的;
(四)正在接受审计、纪律审查,或者涉嫌犯罪,司法程序尚未终结的;
(五)法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。
第八十二条 担任领导职务的公务员,因工作变动依照法律规定需要辞去现任职务的,应当履行辞职手续。
担任领导职务的公务员,因个人或者其他原因,可以自愿提出辞去领导职务。
领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的,或者对重大事故负有领导责任的,应当引咎辞去领导职务。
领导成员应当引咎辞职或者因其他原因不再适合担任现任领导职务,本人不提出辞职的,应当责令其辞去领导职务。
【意思分解】:
1、辞去公职会导致公务员身份的丧失。公务员辞去公职,须向任免机关提出书面申请。
2、注意任免机关的审批期限。
3、不得辞职的情形只能由法律、行政法规规定。熟悉第81条明确的列举的四种不得辞职的情形。(服务年限/秘密职位/重要公务/审计审查)
4、辞去领导职务并不影响其公务员身份,仅是将领导职务辞去而已。领导成员的辞职类型可以分为四种。(法定/自愿/引咎/责令)
【重点法条】
第八十三条 公务员有下列情形之一的,予以辞退:
(一)在年度考核中,连续两年被确定为不称职的;
(二)不胜任现职工作,又不接受其他安排的;
(三)因所在机关调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作,本人拒绝合理安排的;
(四)不履行公务员义务,不遵守公务员纪律,经教育仍无转变,不适合继续在机关工作,又不宜给予开除处分的;
(五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过十五天,或者一年内累计超过三十天的。
第八十四条 对有下列情形之一的公务员,不得辞退:
(一)因公致残,被确认丧失或者部分丧失工作能力的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)女性公务员在孕期、产假、哺乳期内的;
(四)法律、行政法规规定的其他不得辞退的情形。
【快捷记忆】公残丧失病伤医,孕期产假哺乳期。
第八十七条 公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的,应当退休。
第八十八条 公务员符合下列条件之一的,本人自愿提出申请,经任免机关批准,可以提前退休:
(一)工作年限满三十年的;
(二)距国家规定的退休年龄不足五年,且工作年限满二十年的;
(三)符合国家规定的可以提前退休的其他情形的。
【意思分解】以上为重要考点,务必准确掌握。
【重点法条】
第九十条 公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉:
(一)处分;
(二)辞退或者取消录用;
(三)降职;
(四)定期考核定为不称职;
(五)免职;
(六)申请辞职、提前退休未予批准;
(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇;
(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。
对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。
行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。
【意思分解】
1、可以申诉的情形,除了《公务员法》第90条第1款明确列举的七种情形外,法律、法规可以规定其他可申诉的情形。
2、“向原处理机关申请复核”是“提出申诉”的可选程序,并非必选程序。
3、行政机关公务员对处分不服,既可以“向同级公务员主管部门或作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉”,也可以“向行政监察机关申诉”。向“行政监察机关申诉”仅限有于行政机关公务员对处分不服。
4、公务员申诉一般为“两级申诉,即对申诉处理决定不服的,还可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。若申诉处理决定是省部级以上机关作出的,不得再申诉,即一级申诉。
5、《法官法》《检察官法》有特别规定,只能原处理机关的上级机关申诉,不存在向同级公务员主管部门申诉的问题。
【真题回顾】
(2008年江西真题)
96、张某系某市人民政府办公室工作人员,在2006年年度考核中被定为不称职,张某对该考核结果不服,他可以采取的救济措施是(A))
A 他可以自知道考核结果之日起三十日内向原处理机关申请复核
B 他可以自知道考核结果之日起三十日内直接对原处理机关提起行政诉讼
C 他可以自知道考核结果之日起三十日向监察机关提出控诉
D 他可以自知道考核结果之日起三十日向人事部门申请复核
【重点法条】
第九十一条 原处理机关应当自接到复核申请书后的三十日内作出复核决定。受理公务员申诉的机关应当自受理之日起六十日内作出处理决定;案情复杂的,可以适当延长,但是延长时间不得超过三十日。
复核、申诉期间不停止人事处理的执行。
第九十二条 公务员申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的,原处理机关应当及时予以纠正。
第九十三条 公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的,可以依法向上级机关或者有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。
【意思分解】以上内容特别是第90条、91条适合出案例分析,需引起重视。
【重点法条】
第九十五条 机关根据工作需要,经省级以上公务员主管部门批准,可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。
前款所列职位涉及国家秘密的,不实行聘任制。
第九十七条 机关聘任公务员,应当按照平等自愿、协商一致的原则,签订书面的聘任合同,确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。
聘任合同的签订、变更或者解除,应当报同级公务员主管部门备案。
第九十八条 聘任合同应当具备合同期限,职位及其职责要求,工资、福利、保险待遇,违约责任等条款。
聘任合同期限为一年至五年。聘任合同可以约定试用期,试用期为一个月至六个月。
聘任制公务员按照国家规定实行协议工资制,具体办法由中央公务员主管部门规定。
【意思分解】
专业性较强的职位和辅导性职位仅仅是可以实行聘任制,不是必须实行。
【重点法条】
第一百条 国家建立人事争议仲裁制度。
人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护争议双方的合法权益。
人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。
聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
【意思分解】人事争议仲裁仅解决聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生的争议;若非了聘任制公务员,或若非因履行聘任合同发生争议,均不得申请人事争议仲裁。
【重点法条】
第一百零二条 公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职三年内,其他公务员在离职两年内,不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的,由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由县级以上工商行政管理部门没收该人员从业期间的违法所得,责令接收单位将该人员予以清退,并根据情节轻重,对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
【意思分解】记住几个关键数据,第二款违反规定行为的处理。
【快捷记忆】辞职退休三两年,任职营利不直关。