法律知识之民法
民法部分
民法部分的内容很繁杂,限于篇幅本笔记仅将《民法通则》的高频考点作重点阐述,其他相关内容将其纲要附后,大家若时间充分,可以选择相关重点内容研读一下,实际上掌握民法的基本原则考试也就够用了。从各类考试的考题分析,本法的侧重点包括:民法基本原则;公民的民事行为能力分类;监护制度;宣告失踪、宣告死亡;法人的一般规定;民事法律行为分类;代理制度;物权的一般规定;物权体系、内容及效力;债的一般规定;无因管理和不当得利之债;特殊侵权种类;人格权种类;时效制度等。
【重点法条】
第九条 公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。
第十条 公民的民事权利能力一律平等。
【意思分解】
1、公民是指具有一国国籍的自然人。自然人除包括公民外,还包括外国公民和无国籍人。《民通》将公民、自然人并用,《合同法》用自然人替代了公民的提法。
2、公民的民事权利能力指公民享有民事权利、承担民事义务的资格,始于出生终于死亡。据此,胎儿不具有民事权利能力,故法律对胎儿给予了特殊保护(《继承法》第28条)。
3、注意出生时间的证明(《民通意见》第1条):(1)首先以户籍证明为准;(2)无户籍证明的,以医院出具的证明为准;(3)没有医院证明的,参照其他证明认定。
【重点法条】
第十一条 十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。
十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 【意思分解】
公民的民事行为能力的分类,与民事行为的效力联系密切,为民法学基础,也是公务员考试的重点。
1、16周岁以上不满18周岁公民的民事行为能力的认定(第11条第2款;《民通意见》第2条)。
2、自然人民事行为能力的分类,依个人年龄、心智发展及健康状况,分为三等,即:(1)完全行为能力
其必须符合的两个条件:①年龄在18周岁以上;②精神正常,但有一例外,即:《民法通则》第11条第2款及《民通意见》第2条中关于16~18周岁的特别规定。正是基于此,《劳动法》第15条将童工的下限规定为16周岁而非18周岁。
(2)限制行为能力
有两种情形:①年龄10~18(16)周岁的;②不能完全辨认自己行为的。
(3)无行为能力
也有两种情形:①年龄10周岁以下;②完全不能辨认自己行为的。
3、注意区分第13条“不能辨认”与“不能完全辨认”的区别。
4、监护人是法定代理人的同义词(第14条)。
5、无行为能力人的民事行为效力可分三种情况:
(1)依《民通意见》第6条及第129条,无行为能力人纯获利益的行为并不因其无行为能力而无效。如,一个1周岁孩童受其叔父赠与的行为。
(2)依民法原理,无行为能力人处分零花钱的行为一般亦有效,如一个9周岁儿童花3元钱买一冰糕之合同行为。
(3)除以上两行为外,其余皆无效。
限制行为能力人的民事行为效力分为四种情况:
(1)纯获利益的行为有效。
(2)在相应的民事行为能力范围内的行为有效。如一个16周岁中学生花50元钱买一本《汉英辞典》之合同行为。
(3)超出民事行为能力范围而实施的合同行为为效力待定行为(参见《合同法》第47条)。
(4)超出行为能力范围而实施的单方民事行为为无效行为。
【真题回顾】
(2008年国考真题)
113.张某11周岁,小学五年级学生,经常在其学校门口的一家小卖部买零食和一些学习用品,部分赊账,年终时共欠小卖部340元。小卖部老板拿着账单要求张某父亲付款,遭到张某父亲拒绝。下列说法正确的是:(B)
A.张某购买零食和学习用品的行为是无效的民事行为,其父亲作为监护人,无需赔偿
B.张某购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为,其父亲作为监护人,应当付款
C.张某购买零食和学习用品的行为是无效的民事行为,其父亲作为监护人,应当赔偿
D.张某购买零食和学习用品的行为是合法有效的民事行为,应当由其自己付款,不应当由其父亲付款。
(2006年国考B类真题)
104、作品被收集、出版、发行的9岁小画家是( A )。
A.无民事行为能力人 B.限制民事行为能力人
C.完全民事行为能力人 D.视为完全民事行为能力人
(2006年江苏真题B类)
26、无效民事行为是指已经成立,但因欠缺民事法律行为有效条件而不具有法律约束力的行为。以下属于无效民事行为的是( A )。
A 9岁的小学生将家中的数码相机送给好朋友
B 11岁的小学生在商场购买数码相机
C 16岁的中学生将家中的数码相机低价卖给他人
D 20岁的大学生借款购买数码相机
(2005年江苏真题C类)
27、小周今年17岁,在乡办粮食加工厂做工。依据民法孙周( A D )。
A具有民事权利能力 B无民事行为能力
C具有限制民事行为能力 D视为具有完全民事行为能力
【重点法条】
第十六条 未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:
(一)祖父母、外祖父母;
(二)兄、姐;
(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。
【意思分解】
1、未成年人的监护人首先是其父母(法定代理人)。
2、父母死亡或无监护能力的,有监护资格的人可以协议确定监护人(《民通意见》第16条)。
3、对担任监护人有争议的,由有关单位指定,本法第16条第2款所列顺序即是指定监护人的顺序。监护人可以不限于1人(《民通意见》第14条)。
4、对指定不服可以起诉;且指定是设定监护人争议诉讼的前置程序(《民通意见》第16条)。
5、一旦指定,即不得自行变更。否则,由变更前后的监护人共同承担监护责任(《民通意见》第18条)。
【重点法条】
第二十条 公民下落不明满二年的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十一条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。 第二十二条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
【意思分解】
1、申请宣告失踪的“利害关系人”包括被申请人的近亲属及与其有民事权利义务关系的人(《民通意见》第24条)。
2、注意宣告失踪的管辖法院:下落不明人住所地基层人民法院(《民事诉讼法》第166条),或者最后居住地的基层人民法院(《民通意见》第28条第2款)。 3、宣告失踪的最重要法律后果即是指定财产代管人。应注意:
(1)无民事行为能力、限制行为能力人失踪的,其监护人为当然代管人;
(2)其他人失踪的,人民法院指定代管人的范围并不限于第21条所列人员(《民通意见》第30条);
(3)代管人在有关失踪人的诉讼中,有充当原告或被告的资格(《民通意见》第32条);
(4)代管人不履行代管职责(不作为)或侵犯失踪人权益的(作为),其他利益关系人可起诉追究责任或变更代管人;同时提起的,应分别审理(《民通意见》第35条)。
【重点法条】
第二十三条 公民有下列情形之一的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡:
(一)下落不明满四年的;
(二)因意外事故下落不明,从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第二十四条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第二十五条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。
【意思分解】
1、与宣告失踪不同,申请宣告死亡的利害关系人是有顺序之分的,换而言之,当存在在先顺位人时,在后顺位人即无申请权;但申请撤销死亡宣告则不受顺序限制(《民通意见》第25条)。
2、战争期间下落不明的,申请宣告死亡的期间是4年而非2年(《民通意见》第27条)。
3、宣告死亡案的公告期是1年,但因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,公告期间为3个月(《民事诉讼法》第168条)。
4、撤销死亡宣告法律后果包括:
(1)被宣告死亡时间与自然死亡时间不一致的,以后者为准,自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,以其实施的民事法律行为为准(《民通意见》第36条第2款)。
(2)被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产,依继承关系取得人应返还原物;原物不存在的,应予适当补偿(而非相应补偿)(《民通意见》第40条)。
(3)第三人合法取得被撤销死亡宣告的人的财产的,可不予返还(《民通意见》第40条)。
(4)特别注意夫妻关系的恢复问题(《民通意见》第37条)。
(5)子女被收养的效力问题(《民通意见》第38条)。
(6)恶意利害关系人的侵权责任(《民通意见》第39条)。
5、宣告失踪不是宣告死亡的必经程序(《民通意见》第29条)。
【真题回顾】
(2006年国考真题A类、B类)
113、受理申请宣告公民失踪或死亡的机关是(C)。
A.民政机关 B.司法行政机关 C.人民法院 D.公证机关
(2004年江苏真题B类)
37、公民赵理在乘车出差途中,因翻车而下落不明,其家属可以向人民法院申请宣告他死亡的期限最早为从事故发生之日起满( B )。
A1年 B 2年 C 3年 D 4年
【重点法条】
第二十六条 公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。
第二十九条 个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担。
【意思分解】
1、个体工商户可起字号,有权申请商标(《民通意见》第138条)。
2、起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人,这一点区别于个人合伙(《民通意见》第41、45条)。
3、注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别(《民法通则》第29条;《民通意见》第42条)。以家庭财产承担责任的情形有:(1)家庭经营的;(2)以家庭共有财产投资的;
(3)收益的主要部分供家庭成员享用的。
【重点法条】
第五十八条 下列民事行为无效:
(一)无民事行为能力人实施的;
(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;
(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(五)违反法律或者社会公共利益的;
(六)经济合同违反国家指令性计划的;
(七)以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
第五十九条 下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:
(一)行为人对行为内容有重大误解的;
(二)显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第六十条 民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。
第六十一条 民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。
【意思分解】
1、第58条关于无效民事行为种类的规定,实际上是对《民通》第55条民事法律行为生效条件的反向诠释。
2、关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析,请参考《合同法》有关条款。这里仅建议读者熟悉一下《民通意见》第68~72条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件:
(1)一方有欺诈的故意;(2)一方实施了欺诈行为;(3)另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识;(4)另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。
【真题回顾】
(2004江苏真题A类)
38、甲公司采取欺诈手段与受到欺诈的乙公司订立了一份合同,则该合同( C )。
A是无效合同 B未成立 C是可撤销合同 D效力待定
【重点法条】
第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。
【意思分解】
代理制度是民法考试中的重要考点。应付有关代理制度的试题,考生应具备一定的理论修养。
1、代理的法律特征可概括为四个方面:
(1)代理行为是民事法律行为,以意思表示为核心。
(2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。
(3)代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示,代理人在代理关系中具有独立的地位。
(4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。
2、代理权行使的一般准则
代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成,其中内部关系是核心关系,而内部关系的基础是代理权。换而言之,代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的准则是:(1)行使代理权须符合被代理人的利益;(2)行使代理权须尽到职责要求。
违反行使代理权的一般准则,即构成滥用代理权的行为。滥用代理权的行为分为三类:(1)自己代理,即代理人自买自卖的行为;(2)双方代理,即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为;(3)代理人与第三人恶意串通。
3、代理的分类。(1)委托、法定、指定代理。(2)单独、共同代理。(3)本代理、复代理
【重点法条】
第六十五条第三款 委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。
代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。
第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
【意思分解】
关于无权代理的内容及效力,读者可参考《合同法》第47、48条规定。这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了四个连带责任。这四个连带责任分别是:第65条第3款,委托书授权不明的;第66条第3款,代理人与第三人恶意串通的;第66条第4款,第三人恶意的无权代理;第67条,代理事项或代理行为违法的。
【重点法条】
第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
【意思分解】
复代理制度为考试一大难点,应予准确掌握。
1、复代理又称再代理,具有如下特征:
(1)复代理人是行使代理人权限的人,其代理权限以原代理人的权限为限。
(2)代理人以自己名义选任第三人为复代理人,代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。
(3)复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人,其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。
2、委托代理人的复任权
复代理须具备如下条件始能成立:
(1)须是为了被代理人利益。
(2)须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的,在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的,也视为被代理人同意。何为“紧急情况”,可参见《民通意见》第80条的规定。
【真题回顾】
(2007年国考真题)
101、孙某委托吴某为代理人购买一批货物,吴某的下列行为中,违反法律规定的是(D)。
A.吴某生重病,停止了购买货物事宜,并通知了孙某
B.及时将购买货物过程中的情况报告给孙某
C.经孙某同意,另行委托林某,办理购买货物事宜
D.与陆某恶意串通,以明显不合理的高价购入一批货物
【重点法条】
第七十八条 财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。
【意思分解】
共有是财产所有权制度的重要内容,应着重掌握如下几点:
1、按份共有制度。共有分为按份共有和共同共有。
2、共同共有制度。共同共有制度的内容较为复杂,应予准确理解其法律特征。
3、善意取得制度
善意取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得该动产的所有权。受让人在取得所有权后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
善意取得的构成要件:
(1)受让人取得财产时出于善意;(2)受让人取得的财产限于依法可以流通的动产;(3)受让人必须通过有效交换方式而有偿取得财产;(4)不法处分人占有财产是基于原权利人的意思。
4、共有财产的分割。分割方式包括三种:(1)实物分割;(2)变价分割;(3)作价补偿。
5、建筑物区分所有权制度
建筑物区分所有权,是财产共有关系的新形式,是以下各项权利的结合:
(1)专有部分、共有部分的所有权;(2)共有部分的专有使用权;(3)基地使用权;(4)成员权。
6、在现代民法上,除按份共有人享有优先购买权外,还有以下问题值得关注:
(1)依《合同法》第230条及《民通意见》第118条,房屋承租人也有优先购买权。须注意的要点有:
①仅限于房屋租赁场合,其他物品的承租人并无此权利,这是与共有人之优先权的一大区别;
②出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人;
③出租人侵害承租人优先权的,承租人可主张该房屋买卖无效。
(2)典权人的优先购买权
依民法原理,典权人对承典房屋亦有优先购买权。
(3)特别注意:房屋抵押权人无优先购买权
(4)优先购买权的冲突解决
综上所述,民法上的优先购买权人共有三类人:①共有人;②房屋典权人;③房屋承租人。
三者在房屋这一特定标的物的转让场合下,有可能存在冲突。
上述三人发生优先权冲突时,依物权优先于债权之原理,其权利序位为:共有人>典权人>承租人。
【真题回顾】
(2006年国考真题A类)
106、甲和乙共同出资购买了一间房并出租给丙,租房期间甲欲转让自己的份额,乙和丙均表示愿意购买,应(A)。
A.在同等条件下由乙优先购买
B.在同等条件下由丙优先购买
C.在同等条件下由甲决定卖给谁
D.在同等条件下由乙、丙共同购买各享有一份份额,形成共有关系
【重点法条】
第八十三条 不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。
【意思分解】
相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人,在行使不动产的所有权或使用权时,因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。
【真题回顾】
(2008年国考真题)
115、陈某与陆某是邻居。陈某家建房挖地基,导致陆某房屋墙面出现裂缝。陆某遂找陈某要求修缮,遭到陈某拒绝。关于本案,下列说法正确的是(C)。
A.陈某不可以挖地建房,因为挖地建房会损坏邻居陆某的房屋
B.陆某家墙面出现裂缝,属于意外事件,陈某不需要承担责任
C 陈某可以挖地建房,但对邻居陆某房屋造成的损害应当给予赔偿
D.陈某在自家的地基上建房,造成陆某家的墙面出现裂缝,不需要承担责任
【重点法条】
第八十四条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十六条 债权人为二人以上的,按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的,按照确定的份额分担义务。
第八十七条 债权人或者债务人一方人数为二人以上的,依照法律的规定或者当事人的约定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人,都负有清偿全部债务的义务,履行了义务的人,有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
【意思分解】
要掌握按份之债与连带之债效力的差异。
【重点法条】
第九十二条 没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
【意思分解】
1、不当得利的构成要件(这是不当得利的理论基础)
(1)一方获得利益。获得利益包括两种情况,一是财产的积极增加,即权利的增强或义务的消灭,使财产范围扩大;二是财产消极的增加,指当事人的财产本应减少却因一定事实而未减少。
(2)他方受到损失。损失,包括现有财产利益的减少,即积极损失和财产利益应当增加而未增加即消极损失。
(3)获得利益与受损失之间存在因果关系。
(4)无合法根据。
2、不当得利的基本类型(这是不当得利理论的难点)
(1)民事法律行为不成立、无效及被撤销所产生的不当得利。
(2)履行不存在的债务所引起的不当得利。
(3)因合同解除产生的不当得利。
(4)基于受益人、受害人或第三人行为而产生的不当得利。
(5)基于事件而产生的不当得利。
重点注意第(1)、(3)种类型,许多考生对此很陌生。
3、不当得利的效力(这是不当得利理论的核心)
不当得利的效力,依受益人主观心态为恶意或善意而有重大不同:
(1)受益人为善意的,返还义务以现存利益为限,对已不存在的利益不负返还责任。
(2)受益人为恶意的,返还范围应是取得利益时的数额,对已不存在的利益的返还义务并不免除。
(3)受益人先为善意,后为恶意的,返还范围以恶意开始之时存在的利益为准。
【真题回顾】
(2006年国考真题B类)
113、某甲向银行取款时,银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商,获利5000元,其中2000元为其劳务管理费用成本。1个月后银行发现了多付款的事实,要求甲退回,甲不同意。下列有关该案的表述中正确的是( C )。
A.甲应返还银行多付的1万元
B.甲无须返还,因系银行自身失误所致
C.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息
D.甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息及3000元利润
【重点法条】
第九十三条 没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。
【意思分解】
1、无因管理之债同不当得利之债的法律性质是相同的,都是法定之债。无因管理是无因管理之债的发生原因。
2、无因管理的构成要件
(1)为他人管理事务。(2)有为他人谋利益的意思。(3)没有约定或法定义务。 3、无因管理的效力
(1)管理人的义务:①适当管理义务;②通知义务;③报告义务。
(2)本人的义务:①偿还管理人为管理事务支付的必要费用及其利息;②清偿管理人为本人负担的必要债务;③赔偿管理人因管理事务而遭受的损失。
【重点法条】
第九十八条 公民享有生命健康权。
第九十九条 公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。
法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。
第一百条 公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。
第一百零一条 公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。
第一百零二条 公民、法人享有荣誉权,禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。
第一百零三条 公民享有婚姻自主权,禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。
第一百零四条 婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。
残疾人的合法权益受法律保护。
第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百二十条 公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。
法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。
【意思分解】
重点掌握一下于肖像权、名誉权等制度。
(1)肖像权权能:①制作专有权;②使用专有权;③利益维护权。
(2)侵犯肖像权的构成要件:①未经许可而制作、使用他人肖像;②无正当理由。
此外,恶意非法毁损、玷污、丑化他人肖像的行为,也构成对肖像权的侵权。
【真题回顾】
(2007年国考真题)
103、下列关于肖像权的表述中,不正确的是(A)。
A.法人也有肖像权
B.公民的肖像权受到侵害的,有权请求精神损害赔偿
C.使用公民的肖像,应当按照合同约定的用途和期限进行
D.公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像
【重点法条】
第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。
没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。
第一百三十二条 当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。
【意思分解】
民事责任制度是民法的一项重要内容,其基础理论博大精深,考生应具备以下知识背景。
1、民事责任的分类
(1)违约责任。(2)侵权责任。(3)不履行法定义务的民事责任。
其中,违约责任与侵权责任是民事责任最基本的分类。不履行法定义务的民事责任,包括不返还不当得利而应承担的责任、不履行无因管理中的相关义务所应承担的责任以及缔约上的过失责任等。
2、民事责任的归责原则
我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则所构成的。
(1)过错责任原则
过错责任原则,是以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。在过错责任中,以过错为责任的构成要件和最终要件,并以过错作为确定责任范围的依据。无过错,即无责任。第106条第2款即是我国民法关于过错责任原则的一般规定。
过错推定是适用过错责任原则的一种方法,它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错,只要行为人证明自己确无过错时,才能免除责任。
(2)无过错责任原则
又称无过错责任原则,指的是在法律规定的情况下,不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。第106条第3款即是我国民法对无过错原则的一般规定。 (3)公平责任原则
公平责任原则是指在法律没有规定适用无过错责任原则,而适用过错责任又显失公平时,依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。我国《民通》及《民通意见》有三处规定体现了公平责任原则,即《民通》第132条,《民通意见》第155、157条。应予识记。
3、侵权民事责任的分类
(1)一般侵权民事责任和特殊侵权民事责任
一般侵权民事责任是侵权民事责任的常态,它具有如下特点:
①一般侵权行为的行为人必须是具有民事行为能力的人,只有具备此种能力,才能具备责任能力;
②一般侵权行为责任是指行为人对自己所实施的过错行为负责,而不是指对他人实施的行为负责。换而言之,责任主体与行为主体是同一的;
③一般侵权行为责任适用过错责任原则;
④一般侵权责任的构成要件是统一的。
一般侵权责任的构成要件是:①损害事实的客观存在;②行为的违法性;③违法行为与损害事实之间的因果关系;④行为人的过错。
至于特殊侵权责任,详见本法第121~127条,第133条等诸法条。
(2)单独侵权责任与共同侵权责任
关于共同侵权责任,详见本法第130条。
【重点法条】
第一百零七条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。
第一百二十八条 因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任。
第一百二十九条 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。
【意思分解】
免除民事责任的事由,简称“免责事由”,是指不履行合同或法律规定的义务而致人损害者依法可以不承担民事责任的事由。免责事由一般由法律规定,但在不违反法律和公序良俗的前提下,也可由当事人约定。根据现行法律和司法实践,免责事由包括:不可抗力;正当防卫;紧急避险;职务授权行为;受害人的过错;受害人的同意;第三人的过错;意外事件;自助行为。
【重点法条】
第一百零九条 因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。
【意思分解】
第109条是对见义勇为情形下责任承担的规定。见义勇为人遭受侵害的,首先应由侵害人负责赔偿;但在侵害人无力赔偿或无侵害人情况下,受益人应予适当补偿。
【重点法条】
第一百二十三条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的,应当承担民事责任;如果能够证明损害是由受害人故意造成的,不承担民事责任。
【意思分解】
1、高度危险作为是指在人类现有技术条件下,即使予以注意或谨慎经营仍有可能致人损害的危险性作业。
2、高度危险作业致人损害的民事责任系典型的无过错责任。
3、受害人的故意是该责任的惟一免责事由。
【重点法条】
第一百二十五条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
【意思分解】
1、地面施工致人损害责任也是一种特殊侵权责任,归责原则采过错推定原则。即若施工人能证明其已设置明显标志和采取安全措施,而且这些标志足以使任何人以通常的注意即可避免损害发生,则不必承担民事责任。
2、特别注意地面施工致人损害的责任承担者是施工人,而不是建设人(通常为建设工程合同的发包方),施工人通常为建设工程合同的承包人或分承包人。
【真题回顾】
(2007年国考真题)
116、某大学在学校内进行道路整修,施工中没有设置道路整修警示标志,致过路学生受伤,对此,由( A )承担责任。
A.该学校 B.受害人自己
C.该学校和受害人 D.该学校的上级主管部门
【重点法条】
第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。
【意思分解】
1、建筑物致人损害责任也是一种特殊侵权责任,归责原则同地面施工致人损害责任一样,采过错推定原则。被告可通过证明自己没有过错而获免责,其可得以主张的事由通常有不可抗力、受害人的过错、第三人的过错等。
2、建筑物致人损害责任适用情形包括:(1)建筑物倒塌的。(2)其他设施(不动产)倒塌的,但堆放物品除外。(3)建筑物上的搁置物、悬挂物脱落、坠落的。
3、建筑物致人损害的责任承担者是其所有人或者管理人。如何区分所有人或管理人承担责任,非常重要。比如在房屋租赁关系中,如发生房屋倒塌致人损害的,应由房屋所有人(通常为出租方)承担责任;如果发生房屋阳台上的花盆(搁置物)坠落致人损害的,则应由房屋管理人(通常为承租方)来承担责任。
【真题回顾】
(2005年江苏真题B类)
48、甲某使用某公园月票在公园内露天舞池学舞时,被树上坠落枯枝砸中后颈,致颈椎损伤.花去若干医疗费。甲因损害赔偿与公园管理处发生纠纷。以下观点,正确的是( C D )。
A损害结果是不可抗力造成的,所以公园管理处不承担责任
B损害结果不是公园管理处的故意行为,所以公园管理处不承担责任
C损害结果是公园管理处的疏忽造成的,所以公园管理处应当承担责任
D损害结果是公园管理处的管理不当造成的,所以公园管理处应当承担责任
【重点法条】
第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人适当赔偿,但单位担任监护人的除外。
【意思分解】
被监护人致人损害责任是八类特殊侵权责任中较为复杂的。对于参加公务员考试的考生掌握上述基本法条即可。
【重点法条】
第一百二十七条 饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。
【意思分解】
1、动物致人损害责任的归责原则为无过错责任原则,故该责任也是特殊侵权责任之一。
2、主张成立动物致人损害责任的,其动物须为饲养的动物,且损害须为基于动物的本能行为所造成。如果是由于受害人的过错,如主动逃逗动物而致损害,动物饲养人或管理人将免责。由于第三人的过错造成损害的,由第三人承担责任。如果是由于动物饲养人或管理人故意纵使动物主动侵害他人的,如狼狗的主人驱使狼狗去咬行人,则应成立一般侵权责任甚至构成故意杀人、故意伤害罪等。
【真题回顾】
(2008国考真题)
114、方某在晚上牵狗散步,狗突然挣脱绳索,奔向童某(3岁),并咬伤童某。当时童某父亲正在用手机给朋友打电话。关于本案,下列说法正确的是( B)
A.方某应当负全部责任 B.方某和童某父亲都要承担责任
C.意外事件,方某不需要承担责任 D.童某父亲没有看管好自己的孩子,应当负全部责任
【重点法条】
第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。
第一百三十六条 下列的诉讼时效期间为一年。
(一)身体受到伤害要求赔偿的;
(二)出售质量不合格的商品未声明的;
(三)延付或者拒付租金的;
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
第一百三十七条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
第一百三十八条 超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
【意思分解】
诉讼时效制度是民法上的一项重要制度。考生应注意以下
1、我国《民通》上的诉讼时效分为两类,其一是普通时效(第135条),期间为2年;其二为特殊诉讼时效(第136条),期间为1年。另外,其他民事立法上也有特殊时效的规定,期间有3年、4年、5年不等(《合同法》第129条、《海商法》第265条、《环境保护法》第43条等)。
2、注意《产品质量法》第33条的特殊时效规定:
(1)产品责任诉讼时效为2年。这2年不同于第136条第(二)项的1年规定,后者仅指“出售质量不合格的商品未声明的”违约之诉的诉讼时效。
(2)产品责任诉讼时效的最长保护期间为10年或超过10年明示的安全使用期。
【真题回顾】
(2008年江苏真题C类)
11、叶某去超市购物,将随身携带的一只旅行包寄存在存包处,等购物后取包时发现旅行包不见了。根据民法通则的规定,寄存财物被丢失的,其诉讼期效期间是( A )
A 1年 B 2年 C 4年 D 20年
(2006年江苏真题C类(二)案例分析)
顾某外出经商多年下落不明,其妻钱某依法向人民法院申请宣告他死亡。顾某宣告死亡之日为
36、按照《民法通则》的规定,利害关系人可以向人民法院申请宣告某公民死亡,必须是其下落不明满( D )
A.1年 B.2年 C.3年 D.4年
37、在顾某被人民法院宣告死亡后,有权继承其遗产的人包括( A D)
A.顾某的父亲 B.顾某的妹妹 C.顾某的侄子 D.顾某的养女
38、顾某的死亡宣告被人民法院撤销后,其与钱某的婚姻关系( D)
A.在钱某与李某离婚后自行恢复 B.由钱某选择决定
C.自其死亡宣告被撤销之日起恢复 D.不得认定自行恢复
39、若顾某于
A.无效合同 B.可撤销合同 C.有效合同 D.效力待定合同
40、若钱某于
A.电冰箱所有权属于顾某 B.电冰箱所有权属于周某
C.钱某应该取回电冰箱还给顾某 D.钱某应该给予顾某适当补偿
(2005年江苏真题C类案例分析)
36、甲饲养5只羊的过程中与丙的法律关系是( A )。
A无因管理关系 B合同关系 C不当得利关系 D侵权关系
37、甲卖羊所获1200元是( B )。
A无因管理所得 B不当得利 C正当劳动所得 D合法所得
38、动产所有权转移的标志是( C )。
A合同成立 B合同生效 C动产交付 D动产登记
39、最终,5只羊的所有权应当归( B )。
A甲 B乙 C丙 D国家
40、根据法律规定,下列说法不正确的是( ACD )。
A丙要求乙返还5只羊
B丙要求甲返还卖羊款l200元
C丙要求乙返还5只羊并要求甲返还1200元
D丙要求乙返还5只羊并愿意支付甲饲养费用
附录:民法补充内容
一、 物权法
此法
◆ 物权的概念及物权法的适用范围
第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
◆ 物权法定原则
第五条 物权的种类和内容,由法律规定。
◆ 公示原则
第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
◆ 不动产登记的法律效力
第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。
◆ 交付
第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
第二十五条 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。
第二十六条 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
第二十七条 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
◆ 物上请求权
第三十四条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危害。
第三十六条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
◆ 侵权行为法的保护措施
第三十七条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。
◆ 所有权定义、权能与法律限制
第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第四十二条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
◆ 属于国家所有的财产
第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
第四十七条 城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。
第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。
第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。
第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。
第五十一条 法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。
第五十二条 国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。
◆ 集体所有权
第五十九条 农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。
下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:
(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;
(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;
(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;
(四)集体出资的企业的所有权变动等事项;
(五)法律规定的其他事项。
第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:
(一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;
(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;
(三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
◆ 建筑物区分所有权
第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
◆ 专有部分单独所有权
第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。
◆ 对专有部分以外的共有部分的权利义务
第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
◆ 可以共用也可以单独利用部分的权利归属
第七十三条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。
第七十四条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
◆ 相邻关系的类型
第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。
第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。
第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
第八十九条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。
◆ 共有的概念、特征及分类
第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
◆ 共有物的管理
第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。
第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。
◆ 共有的对内和对外关系
第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。
◆ 所有权的善意取得
第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。
第一百零八条 善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
◆ 承包经营权的期限
第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。
◆ 承包经营权的登记
第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
◆ 土地承包经营权的流转
第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权争取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
◆ 抵押的概念
第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
◆ 抵押财产的范围
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(略)
………………
第一百八十四条 下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
◆ 质押与质权
第二百零八条 为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
◆ 留置权
第二百三十条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
第二百三十一条 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的,不得留置。
第二百三十三条 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
◆ 留置权人权利与义务
第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
◆ 留置权的实现
第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
二、担保法
◆ 保证的定义
第六条 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
◆ 保证人条件的限制性规定
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。
第八条 国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
◆ 共同保证
第十二条 同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
◆ 保证合同的形式
第十三条 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。
◆ 定金的有关规定
第八十九条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
第九十条 定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
第九十一条 定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。
三、婚姻法
◆ 婚姻的实质要件
第五条 结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
第六条 结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。
第七条 有下列情形之一的,禁止结婚:
(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;
(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。
◆ 无效婚姻
第十条 有下列情形之一的,婚姻无效:
(一)重婚的;
(二)有禁止结婚的亲属关系的;
(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
(四)未到法定婚龄的。
◆ 可撤销的婚姻
第十一条 因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
◆ 夫妻共有财产及夫妻一方的财产
第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:
(一)工资、奖金;
(二)生产、经营的收益;
(三)知识产权的收益;
(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;
(五)其他应当归共同所有的财产。
夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。
第十八条 有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:
(一)一方的婚前财产;
(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;
(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
(四)一方专用的生活用品;
(五)其他应当归一方的财产。
◆ 诉讼离婚
第三十二条 男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。
第三十三条 现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。
第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
◆ 损害赔偿请求权
第四十六条 有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;
(二)有配偶者与他人同居的;
(三)实施家庭暴力的;
(四)虐待、遗弃家庭成员的。
四、继承法
◆ 继承的开始
第二条 继承从被继承人死亡时开始。
◆ 遗产的范围
第三条 遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括……(略)。
第四条 个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理。
◆ 继承方式
第五条 继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。
◆ 继承权的丧失
第七条 继承人有下列行为之一的,丧失继承权:
(一)故意杀害被继承人的;
(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;
(三)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;
(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。
◆ 法定继承人的范围及继承顺序
第十条 遗产按照下列顺序继承:
第一顺序:配偶、子女、父母。
第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十二条 丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。
◆ 代位继承
第十一条 被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
◆ 遗产分配
第十三条 同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。
对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。
继承人协商同意的,也可以不均等。
第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。
◆ 遗嘱继承
第十七条 公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。
五、著作权法
◆ 不适用本法保护的对象
第五条 本法不适用于:
(一)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;
(二)时事新闻;
(三)历法、通用数表、通用表格和公式。
◆ 著作权的归属
第九条 著作权人包括:
(一)作者;
(二)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。
第十一条 著作权属于作者,本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
由法人或者其他组织主持,代表法人或者其他组织意志创作,并由法人或者其他组织承担责任的作品,法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第十五条 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
第十六条 公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品,除本条第二款的规定以外,著作权由作者享有,但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品,作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者其他组织享有,法人或者其他组织可以给予作者奖励:
(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;
(二)法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
◆ 权利的保护期
第二十条 作品的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
第二十一条 公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的
法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的
◆ 合理使用
第二十二条 在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:
(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;
(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;
(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;
(六)为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;
(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
(八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;
(九)免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;
(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;
(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。
前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。
六、商标法
◆商标的概念
第六条 国家规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的,不得在市场销售。(目前实行强制注册的商品主要是药品和烟草制品)。
第八条 任何能够将自然人、法人和其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志,包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合,均可以作为商标申请注册。
◆ 商标的消极要件
第十条 下列标志不得作为商标使用:
(一)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的,以及同中央国家机关所在地特定的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;
(二)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的,但该国政府同意的除外;
(三)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的,但经该组织同意或者不易误导公众的除外;
(四)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;
(五)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的;
(六)带有民族歧视性的;
(七)夸大宣传并带有欺骗性的;
(八)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。
第十一条 下列标志不得作为商标注册:
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;
(三)缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。
◆ 商标授权的先申请原则和优先权原则
第二十九条 两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。
◆ 商标注册申请的审查
第三十条 对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。
第三十二条 对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出决定,并书面通知申请人。
当事人对商标评审委员会的决定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。
第三十三条 对初步审定、予以公告的商标提出异议的,商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由,经调查核实后,做出裁定。当事人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会做出裁定,并书面通知异议人和被异议人。
当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
◆ 注册商标的有效期和续展
第三十七条 注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。
第三十八条 注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前六个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。
每次续展注册的有效期为十年。
续展注册经核准后,予以公告。
七、专利法
◆ 专利权的特殊权属
第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。
非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。
第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。
◆ 专利权授予的先申请原则及优先权
第九条 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。
第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。
◆ 申请权和专利权的转让
第十条 专利申请权和专利权可以转让。
中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。
转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
◆ 专利权的内容
第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
◆不授予专利权的情形
第二十五条 对下列各项,不授予专利权:
(一)科学发现;
(二)智力活动的规则和方法;
(三)疾病的诊断和治疗方法;
(四)动物和植物品种;
(五)用原子核变换方法获得的物质。
对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。
◆ 专利申请复审
第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
◆ 专利权的期限
第四十二条 发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。
◆ 侵权纠纷的举证责任
第五十七条第二款 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。
八、合同法
合同法共计23章428条,内容博大精深,理论底蕴深厚。但对于公考考生结合《民法通则》掌握基础理论即可。
◆ 合同的形式
第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。
◆ 要约和要约邀请
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:
(一)内容具体确定;
(二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。
第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。
◆ 要约的生效及撤回
第十六条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。
第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
◆ 要约的撤销
第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第十九条 有下列情形之一的,要约不得撤销:
(一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
(二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。
◆ 合同成立的时间
第二十五条 承诺生效时合同成立。
第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。
◆ 合同成立的地点
第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。
第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
◆ 要式合同成立的例外性规定
第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
◆ 格式条款
第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。
第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
◆ 合同缔约过失责任
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:
(一)假借订立合同,恶意进行磋商;
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;
(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
◆ 合同的生效
第四十四条 依法成立的合同,自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
◆ 附条件合同及附期限合同的生效
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。
◆ 效力待定合同
第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第五十一条 无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
◆ 表见代理
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
◆ 超越代表权订立的合同
第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
◆ 无效合同
第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十三条 合同中的下列免责条款无效:
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
◆ 可变更、可撤销合同及撤销权的消灭
第五十四条 下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(一)因重大误解订立的;
(二)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。
◆ 合同约定不明的补救和处理
第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:
(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
◆ 双务合同履行过程中的抗辩权
第六十六条 当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条 当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第六十八条 应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(一)经营状况严重恶化;
(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(三)丧失商业信誉;
(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。
◆ 代位权及撤销权
第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。
第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
◆ 违约金
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
◆ 定金
第一百一十五条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
◆ 违约金或者定金条款的选用
第一百一十六条 当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。